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史明萍
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 史明萍2012年2月读书报告(更新至2012年3月14日)

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2012年 2月读书:

《道路通向城市》 苏力 著
《论犯罪与刑罚》 (意)贝卡里亚
《法理学》(三卷) (美)罗斯科•庞德
 
    《法理学》在本科时是作为一门必修课程来学习的,但是读完庞德的三卷本《法理学》才发现,原来本科时学到的只是皮毛或者根本没有学到关于法理学的半点知识,虽然有中西文本风格不同的原因,但是主要的还是自己对法理学、对法律的知识太过浅薄了,这对于作为一名法学“科班出身”的我来说,简直是羞惭不已。
    从最广泛的意义上讲,法理学即法律科学。在庞德看来,“法律科学”是指一套包括法律制度、律令以及法律秩序在内的一套系统、严谨的知识体系。这套知识体系不仅包括法律科学的目的,也包括法律科学的手段。其目的即通过对社会关系的规范达到社会控制的目的,而手段则是法律制度、法律规范本身以及司法、行政过程。
    首先,法律以人类社会为目的。人类社会要和平共处,就需要一些规则来规范人们之间的关系和调整人们的行为,而法律作为人们进行社会控制的手段之一,它不能孤立地存在,而必须是来自于人类社会,与宗教、道德规范等其他社会控制手段一起维系人类文明并促进人类社会的发展。所以法律科学研究不能局限于法律的范畴内,而必须与伦理学、政治学、社会学、经济学等学科进行互动,与这些学科研究相比,法律的界限在哪里?比如在涉及到法律与道德的问题时,法律是道德的最底线吗?或者说法律与道德的界限是在不断变化的?
其次,从历史发展的观点看,法律不仅是当下的,也是历时性的。庞德认为一个成熟的法律体系包括传统性因素和强行性因素。传统性因素的基础在于理性以及其与正义观念的一致性,而强行性因素的基础在于国家权力。传统性因素是历代相传的传统和习俗,而强行性因素则随着国家的发展而不断强化。虽然从整体上看,似乎法律中的强行性因素是不断增加而传统性因素是不断减少的,可是或许它们是此消彼长的,因为过去对于现在来说是传统的,而现在对于将来来说未必不是一种传统。
最后,在涉及具体的法律制度、法律规范以及司法、行政过程等手段时,历史上各个法学流派都曾提出自己的主张、观点。自然法学派主张建立一种利息那个的完美的法律规范体系,而从法律的发展过程来看,这是不可能实现的,它只是人们想到的一种应然状态,而现实中的实然不是完美的,必定有许多缺陷与不足,也不能达到那种理想的完美,只是尽力完善而已。历史法学派则提出相反的观点,他们认为法律体系一旦制定出来就不可避免地会变得僵硬和滞后而不能适应人们当下的生活,法律的生命在民族精神之中,、、、、、、。社会功利主义法学派认为法律的目的是实现最大多数人的最大幸福,所以制定法律也应以最大多数人的福利为目的,、、、、、、每一流派都基于各自的立场、不同的角度出发来阐述自己的主张,这就决定了他们各自的局限。当然,理论研究总是百家争鸣才好,而现实的发展也是复杂多变的。相信在争论中,局限会不断克服,观点会不断相互碰撞,以供后人提出更好的解决手段,为法律科学的发展作出各自应有的贡献。庞德的《法理学》是对前人理论研究的总结与批判,也是对自己理论观点的深度阐释,它的内容很广博,一篇读下来对它的把握肯定是不够的,所以还需读更多的经典,以供理解。
这个月除了中间几天出了点状况外,其他时间还是比较认真地在读书的,当然,这是与自己以前相比,与读书会的其他同学比,可能就不算什么了。通过读法学经典,逐渐破除了自己对法律的“迷信心理”。不知从什么时候起,我对法律有了兴趣,进而想当然地认为只要有了法律就可以很好地解决生活中的矛盾与问题,似乎有一种“法律万能”的情结,可是通过读了近两年的经典书籍,发现自己以前真是太狭隘了,世界上没有什么是万能的,生活中问题很多,矛盾很复杂,不可能只靠一种方法就能解决。现实生活是复杂多变的,法律也不可能是一劳永逸的,我们需要做多方面的考虑,需要做多角度的思辨,用一种“发展”的观点看待生活。

   



2011年12月读书:
《法哲学原理》 (德)黑格尔
《道德形而上学原理》 (德)康德
《政府片论》 (英)边沁
《道德与立法原理导论》 (英)边沁
《论边沁与柯勒律治》 (英)约翰·穆勒
《批评与自恋》 苏力

本月读的比较散,就主要讲一下边沁的法律理论,其实是立法理论,在《道德与立法原理导论》一书中,边沁就是以一个立法者的立场来阐述他的立法主张的。边沁被称为功利主义法学派的代表,所谓功利主义即以功利原理为指导思想的理论学说,那又何为功利原理呢?功利原理是指它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动。他衡量功利与否的标准是幸福的倾向,即快乐与痛苦的比例。一项行动增大或促进幸福,即符合功利原理,否则,则违反功利原理。而幸福与否,则具体地取决于快乐与痛苦的比值。边沁为此以数学逻辑推演的方式来专门论述了他的快乐与痛苦比值的计算步骤,但是,我们不禁怀疑,这是可靠的吗?抑或快乐与痛苦与否是可以计算出来的吗?如果是可靠的,那这种方式是普遍真理还是针对个案?虽然边沁的本意是要克服语言叙述的模糊性,可是他的这种计算方式也未免太具机械性了。快乐、痛苦、幸福与否,这些字眼在大多数情况下只适用于个案,对不同的人来说,情况不同,内心感受不同,敏感性也有差别,针对同一件事,每个人的具体感受也是千差万别的,总体上的快乐就是幸福吗?但这个总体的幸福还是有待商榷的。


2011年10月读书:

《西方哲学史》 (美)弗兰克•梯利 著
《论立法与法学的当代使命》 (德)萨维尼 著
《历史法学派的基本思想》 (德)萨维尼 著
《古代法》 (英)亨利•梅因 著
《当代罗马法体系Ⅰ》 (德)萨维尼 著

这个月主要读的是以萨维尼为代表的历史法学派的思想著作,其中梅因的《古代法》也具有历史法律学的思想,他们都以历史视角来重新解读法律,并在他们那个时代产生了重大影响。自然法理论从一个抽象的、形而上学的角度来论述法律是如何的,而历史法学派设想,法的素材是由民族的整个过去给予的,然而,不是经由意志以至于法的素材可能偶然地是这种或那种,而是源自民族之身内的禀性和历史。萨维尼把法学从18世纪的理性主义中解脱出来,引向了担负着19世纪精神运动的历史主义。他动摇了把制定法视为唯一法律渊源的主张,并同时把目光从作为唯一的法律创制者的国家转移到文化力量和民族精神上。在萨维尼眼中,法律精神,一如民族的性格和情感,涵蕴并存于历史之中。其必经由历史,才能发现,也只有经由历史,才能保存和广大。
针对霍布斯、卢梭、洛克等人的“自然状态”的理论假设,梅因认为,在那些纯理论中都忽视了在它们出现的特定时间以前很遥远的时代中,法律在实际上究竟是怎样的。那些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度和文明以及在某种程度上迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明。但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时,他们便一致地停止观察而开始猜想了。所以这种在科学上违背常理的方法,在思想领域中尤其在法律学中是不可取的。他提倡我们应该尽可能地深入到原始社会的历史中去考察。

2011年5月读书

(德)康德:《永久和平论》,何兆武译

(法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上下卷),许明龙译

              《波斯人信札》,梁守锵译

              《罗马盛衰原因论》,婉玲译

(法)卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译

          《社会契约论》,何兆武译

(英)约翰·洛克:《政府论》(下篇)



自然状态究竟是一种什么样的状态?是霍布斯笔下的那种“每个人对每个人的战争状态”,还是洛克描写的那种“自由、平等、和平的状态”,抑或是卢梭想象中的那种“孤独的野蛮人独立的生存状态”?这些文艺复兴时期的著名人物为何都要回溯到“最原始的自然状态”去阐述自己的思想——回到过去,反思现在,期望未来!

霍布斯、洛克、卢梭各自基于自己的阶级立场提出自己的理论主张,所以他们的“自然状态”就因人而异了,从而他们也为他们各自的“自然状态”设想自认为合适的生存法则——自然法。当人们还处于自然状态时,自有所谓的自然法来维护那种状态下的生活秩序。所以当人们根据“社会契约”来组成社会,形成国家时,也就需要相应的国家法来维护他们的社会秩序了。卢梭认为霍布斯、洛克等所描写的自然状态都是以当时社会中的人们的生存状态来想象那种“原始的自然状态”的,故不彻底,而他要追溯到一种最“适合”原始人的自然状态——这种状态既非一种战争状态,亦非纯粹的和平状态,而是孤独的野蛮人为生存而存在的状态,把当下社会中人们的一切社会特征全部剥去,只保存人之所以为人的最单纯的需求——维持生存,他除了具有一种人类的自我完善能力外,一无所有。

与其说这些思想家所认为的自然状态需要自然法来维持,倒不如说是因为思想家们所生活的社会有国家法来统治的缘故,他们都不能完全摆脱自身社会对他们的思想的影响。
法律是人为的产物,所以,我认为孟德斯鸠所谓的“法的精神”即就是指人的精神,不同的人有不同的“精神”,而不同的民族国家亦有不同的民族精神或国家精神。因此,他认为,“一个国家的法律应该是为自己量身定做的,仅仅适用于特定的国家,倘若一个国家的法律适用于另一个国家,那将是罕见的巧合。”——《论法的精神》。各种法律应该与业已建成的或将要建立的政体性质和原则相吻合,其中包括藉以组成这个政体的政治法,以及用以维持这个政体的公民法。他认为法律应该与一个国家的各种物质条件如地理位置、气候、疆域大小以及人们的生活方式等等相协调;法律还应顾及基本的政治体制所能承受的自由度,居民的宗教信仰、偏好、财富、人口多寡,以及他们的贸易、风俗习惯等等。最后,法律还应彼此相关,考虑自身的起源、立法者的目标,以及这些法律赖以建立的各种事物的秩序。必须从所有这些方面去审视法律。其中法律与政治的联系最密切,在霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭的著作中都谈到了政治与法律的关系。无论任何国家,在其进行阶级统治的时候,都必须有一定的治理政策,这些政策及政治利益、经济利益等各种利益的考虑势必将反映到以一定形式表想出来的“机制”——法律中。
这个月的感受颇多,这里简单说一下。首先,对“法律”的看法虽没有达到完全认识,但是感觉到自己以前是太过于理想化法律了,法律是代表公平正义的吗?也许我们一开始的立足点就是错误的吧;其次,对于如何理解那些经典作家的思想,了解作者的人生经历,弄清楚作者的写作意图,写作背景,他的立场、主张,他所代表的是哪些人的利益诉求,这很有助于理解坐着的理论。就像我们自己说话,也会带有我们自身成长经历中所固有的“偏见”一样,我们是无法摆脱自身的固有局限的,只能是尽可能的“在通往中立的立场的道路上慢慢踱步”;最后,关于书中其他人对作者的评论,虽说有一定道理,但不是自己去体会的,总感觉不是那么真实。在读原作的过程中,就是自己去亲历一回,才能有助于更好地体会到其中的好处,作家的思想的精神。这就像听别人讲述他们的旅行经历,多么美好,多么新奇等等,自己也只是赞叹一番、想象一下,终究不如自己亲自去游历一番,感受的强烈、震撼,即使经过许久,仍会记忆犹新。孟德斯鸠在《波斯人信札》中说:“有些真理仅仅让人信服还不够,还必须让人感同身受,有关道德的真理就是这样”。我想,无论什么道理,都需要我们有自己的感受,那样才会是我们自己的,而不能人云亦云。


2011年4月读书:
(英)霍布斯:《利维坦》 黎思复、黎廷弼译
(美)马歇尔·米纳斯:《霍布斯》 于涛译
(荷兰)格劳秀斯:《战争与和平法》 何勤华等译
(荷兰)斯宾诺莎:《伦理学》《知性改进论》 贺麟译
                  《神学政治论》 温锡增译
贺雪峰:《地权的逻辑》

    针对霍布斯理论预设的一种自然状态下的每个人对每个人的战争,我想为什么不是一种和平状态,一种和谐的原始秩序呢?
一、我们为什么不能和平共处呢?
  为了解决我们所面临的问题,霍布斯认为现实地看待我们自己是必要的,这可以帮助我们发现给我们造成麻烦的根源。所以,为了了解我们为什么会争斗,又为什么会讲和,我们必须从理解人类最基本的特征入手。
    他认为,在人类自然状态下,由于人类的天性,当为了生存、竞争和荣誉时,在没有一个共同权力使大家慑服的时候,人们便处在所谓的战争状态之下,这种战争是每一个人对每一个人的战争。
二、我们怎样去获得和平呢?
  有理性的人类通过理性的指示发现了寻求和平,信守和平的自然法。为了求得和平人们应当相互达成协议,订立契约,放弃他们对事物的自然权利,并规定所订信约必须履行,由此建立王国即伟大的利维坦,摆脱战争状态。
三、最重要的是如何维护和平
  根据他的理论预设,战争是自然的,那么和平则是人为的产物。所以,他认为自然状态的威胁随时存在,只要人们一旦脱离了国家,或国家主权一旦遭到破坏,就立即恢复到自然状态了,因此,他声称即使是最坏的君主制也比自然状态或无政府状态为好。为了维护这种人为的和平的状态,国家的主权者要应有绝对的权力,而人民则应绝对服从国家。
    通过对人性的剖析、对国家形成过程的论述和对基督教体系的国家的批判,得出了为了避免战争,维持和平,国家主权绝对,人民绝对服从世俗主权者,基督教也应在国家主权范围内为维护和平而存在的结论。
  霍布斯认为,自然律是理性所发现的戒条或一般法则。他说所有的自然法则可以被精简为一条简易的总则,即:己所不欲,勿施于人。自然法就是写在每一个人心中的自然理性的戒条。格劳秀斯认为:自然法是正当理性的命令,它指示任何与合乎本性的理性相一致的行为就是道义上公正的行为,反之,就是道义上罪恶行为。战争的合法性或者正当性是什么?为了保全我们的生命和身体完整,为了我们的生存发动战争是理性的要求,就像霍布斯在《利维坦》中论述的那样,为了我们人身及财产的安全,我们不得不处在一种人与人之间的战争状态。斯宾诺莎说:“来自轻躁没有定见可以招致可怕的战争和革命。”虽然他们论证的角度有所不同,但殊途同归,从各自的立场得出了发生战争的可能因素。在《战争与和平法》一书中,战争与法的关系,战争为何要获得合法性,战争的种类,发动战争的目的、动机和理由各有哪些?根据自然法、罗马法、一国之国内法、万国法甚至神法,格劳秀斯鞭辟入里地对与战争相关的问题进行了探讨,谓之战争与和平法,它可谓是近代国际法的滥觞。本书引经据典,运用经验和理性论证了战争的根源所在,以及战争在什么情况可以获得合法性、正义性或非正义性,不仅具有道德说服力,也具有实证说服力。
  斯宾诺莎的《伦理学》与亚里士多德的《伦理学》是完全不同的风格,堪称为一部哲学著作,即具有伦理倾向的哲学研究。
  他采取“据界说以思维”即根据界说、公则做系统的推论的几何学方法来研究他的伦理哲学。自然本身没有预定的目的,而一切目的因只不过是人心的幻象,万物皆循自然地绝对圆满性和永恒性而出。他所谓的神,即实体存在或自然。神的本性及其特质,就是神必然存在。神是唯一的,神只是由它的本性的必然性而存在和运动;神是万物的自由因,万物都在神之内,都依靠神,因而没有神就既不能存在,也不能被理解。所以,万物都预先为神的绝对本性或无限力量所决定。接着他论述了由神而出的人心的性质和起源,即人心的圆满性,以及人的情感的性质和起源;他认为人有三个原始的或基本的情绪:欲望、快乐和痛苦,而人的所有的其他的情绪都是源于这是三者。他所谓的情绪或情感即是与理性相对的非理性。然后他把人在控制和克制情感上的软弱无力称为奴役,故人们在情感的支配下无法很好的避恶从善,而只有在理性的命令下,才能正确地认识事物,才能很好的控制自己的情感,从而达到对神即自然的爱即最高善,获得心灵的自由和幸福。
  《知性改进论》是一部未完成的著作,知性在这里主要是指理解力,理性认识的能力,思维、分析、推理的能力的意思。本书的任务是研究认识的方法,即寻求一种方法来医治知性,并且尽可能于开始时纯化知性。《神学政治论》的主要目的是把信仰与哲学分开。通过对解释《圣经》应采取的道路指出来,即据《圣经》的历史以研究《圣经》,考察圣经中的错误与矛盾之处,以及圣经的原本已不复存在了。斯宾诺莎说,他没有说任何冒犯圣经的话,也没有败坏圣经,是讹传圣经的人,是故意曲解最初的圣经的人冒犯了圣经,败坏了圣经。信仰在于对上帝的了解,无此了解则对上帝的顺从是不可能的。顺从上帝这一件事就是暗指了解上帝。哲学的目的只在求真理,宗教的信仰只在寻求顺从与虔敬、、、、、、哲学是根据原理,这些原理只能求之于自然。宗教的信仰是基于历史与语言,必须只能求之于《圣经》与启示、、、、、所以宗教的信仰容许哲学的思辨有最大的自由。
  斯宾诺莎的论点,归根到底是要通过批判基督教神学理论,证明他的政治主张,即资产阶级的政治哲学。他主张哲学与神学分离,政治与教会分离,它们各有其领域,应当互不侵犯。他倡导社会契约说,天赋人权说,主张人民应该有信仰自由和言论自己,在当时具有进步的意义,但他的唯理主义,形而上学的观点又有其局限性。

2011年3月读书报告

2011年3月读书:
(古罗马)西塞罗:《论共和国 论法律》
(古罗马)西塞罗:《西塞罗三论:老年 友谊 责任》
托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》
(古罗马)优士丁尼:《法学阶梯》
(古罗马)奥古斯丁:《忏悔录》
(意大利)尼科洛·马基雅维利:《君主论》
苏力:《法治及其本土资源》



一个人具有美德如同掌握某种技艺,若不加以运用是不够的,并且技艺即使不加以运用,仍可因谙熟而继续存在,美德却全赖于对它的运用。对美德的最好运用在于管理国家,并且是在实际上,而不是在口头上实现那些哲学家们在他们的学派内议论的东西。                   
                                          ——西塞罗《论共和国》

在西塞罗看来,政治高于哲学,积极投身于管理国家事务,利用自己的权力和法纪威力迫使所有的人去做那些哲学家们以自己的讲演只能说服少数人去做的事情,比只探讨这些问题而不践行的学者们更应受到尊敬。他认为,每个有智慧和理性的人都应该积极从事国务活动,为建立国家或保卫已经建立的国家尽自己的责任。因为政治家实际上能够通过法律去认可在民众传统中逐渐形成的道德规范,并通过国家机关使民众遵循这些道德规范和法律;而哲学家通过自身的言传身教机著书立说,只能促使少量的人遵循道德。
由此,他批判了哪些主张沉溺于纯学究式的生活而远离于政治活动的人和那些为避免纷争和危险而主张远离于政治生活的人,并高度赞扬了那些“听从道德力量的感召”,为祖国摆脱危机的罗马的杰出人物所做出的榜样。
与柏拉图的谈话录文体相同,西塞罗借用斯基皮奥·埃弥利阿努斯之口提出了对国家的定义。他认为,国家乃人民之事业,但人民不是人们某种随意聚合的集合体,而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。这种联合的首要原因主要不在于人的软弱性,而在于人的某种天生的聚合性。然而任何一个这样的联合体,任何一个作为人民的组织形式的公民社会,任何一个作为人民的事业的国家,为了能够长久存在,都应由某种机构管理。首先,这种机构通常源于公民社会产生的那种始因;其次,应该把这样的职能或者授予一个人,或者授予选举出来的一些人,或者由许多人即由所有的人来承担。由此,当全部事务的最高权力为一人掌握时,我们称此人为独裁国王,我们称这样的国家体制为王政。当全部事务的最高权力为一些选举出来的掌握时,我们称这样的城邦由贵族意志掌管,人民的城邦即其一切权力归人民。
从这个国家概念出发,西塞罗阐述了三种传统的政体形式:君主制、贵族制和民主制,但他认为这三种政体形式均有其缺陷:在君主制中,公民不享有政治权利,不参与公共决策,因此他们无法享有实际上的政治权利。在贵族制之中,人民缺乏真正的、确确实是的自由,特别是无权自由地选择地方行政官,并且没有人能保护它免遭贵族权力的滥用;在民主制中,政治权利的平等本身就是不正确的,因为它不尊重人的尊严,不允许人们享有他应拥有的高于他人的荣誉或权力等级。
此外,这三种政体形式具有共同的弊端:总是逐渐走向衰败。因此,他认为,第四种国家体制特别值得称赞,它由以上三种国家体制适当地混合而成,即“混合政体”它同时将三种传统政体加以混杂和平衡化。在由先人传袭下来的罗马共和国制度中,西塞罗将这种政体形式加以确定化和具体化,把以罗马执政官为代表的君主制,以元老院议会为代表的贵族制和以民众大会及平民保民官为代表的民主制绝妙地结合起来。
在《西塞罗三论》中,老年不再是一段令人可悲、无乐趣可言,并且使人产生种种苦恼和恐惧的时期,他认为,老年可以和人生的其他任何时期一样幸福。西塞罗在这篇对话中首先考察了人们最经常提出的四种对于老年时期的抱怨:(1)它使我们不能积极地工作;(2)它使身体衰弱;(3)它使我们几乎完全丧失肉体上的快乐;(4)它是死亡之前的最后一个步骤。然后,他对这四种抱怨想法逐一进行分析,提出种种论据证明:第一种观点是正确的;第二种想法无伤大雅;第三种抱怨的结果是得多于失;而第四种抱怨则能够通过理性来战胜。
在论述友谊时,西塞罗认为友谊是不朽的诸神赐予我们的最好的、最令人愉悦的东西,是最合乎我们天性的东西,因而也是最崇高的东西。
友谊就其本性来说,容不得半点虚假,因为它是出于一种亲善和挚爱。由于“友谊只存在于好人之间”,所以德性就是友谊的基础,也是友谊的孕育和保护者,如果没有德性,友谊就不可能存在。
“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义是的科学、、、、、、”“法律的戒条是这些:诚实生活,毋害他人,分给各人属于他的。”在《法学阶梯》中,优士丁尼借鉴古罗马法学家的著作把罗马法分为公法和私法,公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律;私法是关系到个人利益的法律。同时,他又把法律分为成文法和不成文法,而我们所使用的所有的法,要么与人有关;要么与物有关;要么与诉讼有关。因此,他分别论述了人法、物法和诉讼法。古罗马法律制度博大精深,可谓是涉及到当时社会生活的方方面面,许多法律制度在后世随着罗马法的复兴而为更多大陆法系国家所吸取借鉴,以致现在许多国家的民法典中的规定还可以看到罗马法的精神。
奥古斯丁的《忏悔录》记述了他出生至三十三岁时母亲病逝的一段历史和他写作此书时的情况,是他的心里路程和现实经历的真实写照。本书在歌颂天主中开篇,在歌颂天主中结束全书,极尽溢美之词,述说心中对天主的爱。
《君主论》是一部既受世人称赞,又遭世人非议的书,赞扬其独创性,因为它来源于当时的世俗国情,又高于当时的实践,而其遭受世人非议也在于此。它的思想资源是古罗马共和国时代马基雅维利的政治、外交、军事实践中积累起来的,是他个人经历和现实感悟所得的。它讨论了君主国是什么,它有什么种类,怎样获得和维持,以及为什么会丧失。在论述过程中,他引用了大量历史上和当时的一些君主国作为例证,并进而形成自己的理论见解。
每个国家都有自己的特殊国情,无论是政治经济、社会风俗、人情百态都有其历史变迁,相同的方面有其现实因素,不同的方面则有其不同的原因。对于中国的法治变革,不仅要借鉴其他国家的先进经验,最主要的还要立足于本国的现实国情。所以在《法治及其本土资源》这本书中,苏力主张在法治变革中,要关注中国的实际,从中国的现实国情出发来建设中国的法治模式,以满足中国人民对“法律”这种社会公共产品的需求,维护社会应有的安定秩序。




2010年12月读书:

倪正茂:《法哲学经纬》(经篇)(上)
柏拉图:《理想国》、《政治家》、《法律篇》
亚里士多德:《尼各马可伦理学》
亚里士多德:《政治学》、《雅典政制》
(美)约翰·E·彼得曼:《柏拉图》
(美)加勒斯·汤姆森、马歇尔·米斯纳:《亚里士多德》

这个月的读书状态比前几次都好,读的也是大家公认的经典,体系性也是有的,但主体性不足;读书数量也达到了要求,但是质量还有待提高。根据魏程琳的建议,从读倪正茂的《法哲学经纬》(经篇)为自己列了一个大体的读书纲目,想接下来按部就班的读下来,虽不知结果会如何,但还是先走走看吧。

人类最早的乌托邦——《理想国》,从讨论正义与不正义开始,针对当时人们认为不正义的人获得的好处比正义的人多,柏拉图提出相反的观点:他认为正义的人可以获得至善,正义的人是最幸福的,而不正义的人是至恶,是最不幸的。为了阐明自己的观点,说服在场的朋友,柏拉图对正义与不正义进行了界定。他认为,个人的正义不易说明,但较大的城邦的正义是众所可见的,于是他建构了他的理想国——这一个相对来说较大的正义之邦,进而论证了正义的个人。他把城邦里的人划分四个等级,每一等级之间有严格的界限,而城邦的正义就在于各种人在城邦里各做各的事,与此类似,我们每一个人如果自身内的各种品质各自起着各自相应的作用,那他就是正义的,即也是做他本分的事情的。

当一个国家最像一个人的时候,它是管理的最好的国家。他认为由哲学王作为统
治者的城邦是理想的、最好的政体,在这个国家的个人也是至善的,正义的,最幸福的。而事实上,他也认为,在凡是被定义为统治者的人最不热心权力的城邦必定有最善最稳定的管理,凡有与此相反的统治者的城邦里其管理必定是最恶的。这与他的哲学王统治理论是一致的,但令人疑惑的是,最不热心权力的人如何才能管理好城邦呢?因为“除了真正的哲学生活而外,你还能举出别的什么能轻视政治权力的?”这是他留给后人的问题,直到现在我们还一直在寻找最终的解答。
在《政治家》中,借一个客人之口,柏拉图定义了政治家,即理想国中的哲学王。以二分的方法加上由适度、恰当、恰好等一类词语所表达的“中”的意涵,他认为政治家的事业就是运用王权的专门技艺来进行统治。

《法律篇》共十二卷,大体说来,第一、二卷讨论立法的基本原则,说实话,这一卷我没有读明白,其他部分读下来是顺畅的,但理解上还是有欠缺的;第三卷谈到国家的起源,第四、五卷比较各种政体,第六卷讨论官吏的任命,第七卷谈到教育,第八卷谈爱情,第九卷谈惩罚,第十卷谈宗教和神,第十一卷谈贸易和遗产继承第十二卷谈军事和外交。一位克里特人,一位斯巴达人,一位雅典人,在克里特相遇,谈论法的好坏。由于斯巴达人正准备建立一个新的殖民地,于是那位斯巴达人和那位克里特人就要那位表现得具有较高智慧的雅典人谈谈,如何为新的殖民地设计法律,以适合于进行统治。他们同意法在理想国中不会产生,因为理想的国家根本不需要法,而需要用法来统治的地方必定有不正义的现象存在,但是他们仍认为法的统治是第二流的。于是那位雅典人展开了他的关于这个即将建立的城邦的各个方面的法律的制定的探讨。

亚里士多德认为:幸福本性上在于活动的方式而不在于命运;我们应当根据一个人的活动的性质,而不是根据命运,作出关于他是否幸福的判断。幸福,亚里士多德说道,是学得的而不是靠运气获得的。一个人不依靠自己的努力,就不可能获得幸福。因为幸福在于整个灵魂,尤其是灵魂的欲望部分的合德性的活动。没有通过这种活动获得的灵魂的善,就是拥有全部的外在的善也是枉然。在《尼各马可伦理学》中,亚里士多德讨论了善、道德德性、理智德性、行为、公正、自制、友爱、快乐、幸福以及各种具体的德性。德性是使得一个事物状态好并使得其实现活动完成的好的品质。而实现活动是人所特有的活动,即人的实践的生命的活动,每个人在实现程度上可能有很大差别,因为每个人的德性是有很大差别的。人的灵魂有三种状态——感情、能力、和品质。在这三者中,能力是自然所赋予的,德性则并非自然使然;自然能力无需运用便存在,德性则唯有运用它才能获得。所以,仅当一个人知道他要做的行为,并且出于意愿地、因其自身之故地并且出于一种确定的品质而选择它时,这行为才是德性的。

“当多个村落为了满足生活需要,以及为了生活得美好结合成一个完全的共同体,大到足以自足或近于自足时,城邦就产生了。如果早期的共同体形式是自然的,那么城邦也是自然的。因为这就是它们的目的,事物的本性就是目的;每一个事物是什么,只有当其完全生成时,我们才能说出它们每一个的本性、、、、、、”
从城邦的产生开始,接着考察了对于那些最能实现其生活理想的人来说,最好的政治共同体是什么。但亚里士多德认为我们不仅有必要考察这种最好的政治共同体,还要考察其他的政体,这既包括那些在治理良好的城邦中实际存在的政体,也包括那些人所称颂的理论形式,通过这样考察,什么是好的和有用的就可以明白了。他说:人们不必以为,我们寻求他们之外的某些东西,为的是有意地作诡辩式的炫耀,我们从事这种研究只是因为现存的政体都有弊端。这表明他是基于一种实证的立场来论证最好的政治共同体的,同时也是为了一种现实的需要来进行他的研究的。
从对柏拉图在《理想国》中提出的最好的政体的评判,接着对柏拉图晚期著作《法律篇》中提出同样的或大致同样的反驳,到对其他理论设计提出评判,最后对现存政体的利弊进行了评论,来进一步提出他认为的最好的政体。他不仅从理论上分析了城邦是什么,政体的种类、性质以及各种政体的定义,城邦的权力归属以及他认为的正确的三种政体形式(君主政体、贵族政体和共和政体)及其相应的变体(僭主政体、寡头政体和平民政体),而且他认为对政体的研究也应该是一门科学。这门科学研究什么是最优良的政体,以及若是没有外部的干扰,什么性质的政体最切合我们的意愿,什么政体与什么城邦相适合。由于能实现最优良政体的城邦毕竟是少数,所以一名好的立法者或真正的政治家就不应该一心只盼求单纯意义上最优越的政体,他还须考虑到切合城邦实际的最优良的政体。此外,我们还应该能够指明,在给定的前提下,一个政体起初是如何产生出来的,通过什么方式可以使它长时间地保持下去、、、、、、接下来论述了引起政体更迭或灭亡的原因,有内部因素也有各种因素。
他认为最优秀的政体必定是由最优秀的人来治理的政体,在这样的政体中,某一人或某一家族或许多人在德性方面超过其他一切人,为了最值得选取的生活,一些人能够胜任统治,另一些人能够受治于人。从这一点似乎可以看到柏拉图的观点的影子,也与他在伦理学中的观点一致。同时他也认为,合乎中庸的政体是最优秀的政体,惟有这样一种政体才可以排除党争。对亚里士多德来说,“中庸”一词并不意味着适度和平庸,毋宁说,“中庸”意味着特定的个人在特定的场合做理想的事,每个人各司其职,互不干扰。
《雅典政制》可以说是一本史料书,它记述了公元前403年前雅典的政制史和亚里士多德当时的宪法。最后两本小册子是想了解当今学者对柏拉图和亚里士多德的理解而读的,也是为了帮助自己理解而读的。但又很迷惑,这样一来,也许我会在不经意中把其他“作者”的观点当成自己的理解。
先读经典,有时似乎有了一点思考,但具体思路还是不明确,仍是一个个碎片,无法从逻辑上把它们联系起来,宏观上、整体上把握不足。同时我觉得理解上还有很多困难,原因也许有很多,可能还需要时间去慢慢克服。感觉时间过的很快,好多东西想读,也许都没时间读了。这个学期虽然没有其他同学读的书多,但是就我自己而言,也许是有一点进步的吧,以此自勉!







2010年11月读书:
伯尔曼:《法律与宗教》
伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》(第一卷)
伯尔曼:《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》(第二卷)
陈舜:《权利及其维护——一种交易成本观点》
鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》

本月开始尝试有系统性地读书,因为读书时间比较零碎,所以依旧读的很慢,个人感觉不好,而且没有完成任务,原因只是借口,在此自我批评。
伯尔曼是带着一种危机意识来成就《法律与宗教》这本书的,其实这本书是他的一系列演讲整合而成的。伯尔曼认为现代西方社会中法律与宗教的信仰危机已经到来,其中原因之一是在流俗见解当中把法律与宗教的截然对立。为了应对这种危机,他提出一个综合的新时代的期望。西方社会所面临的危机的一个主要征兆便是整个社会对于法律与宗教信仰的严重丧失,因此,他提出法律与宗教共生共存关系的观点,这里,法律不只是一整套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务,并据以解决纷争,创造合作关系的活生生的程序,一种活生生的社会过程。宗教也不只是一套信条和仪式;它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉与献身。它们代表了人类生活中两个基本的方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰。没有法律,人类便无法维系当下的社会;失去信仰,人类则无法面对未来的世界。
在《法律与革命》第一卷中,伯尔曼追溯了法律与宗教的发生关系,他认为是教会创立了历史第一个近代法律体系,由此促成了世俗法律体系的形成。从十一世纪的教皇革命开始,教会逐渐获得独立于世俗统治者的地位,由此形成精神与世俗的二元存在。在精神世界,教会法维护着对上帝的信仰;在世俗世界,封建法、庄园法、王室法、城市法、商人法等多元世俗法律体系并存,共同维护社会秩序。因此,西方法律传统的的核心就在于教会与世俗世界的二元体系的并存。在第二卷中,他着重阐述了新教改革对西方法律传统尤其以德国革命和英国革命为代表的影响,在此他以批判常规的历史理论、常规的社会理论等为线索,展开他对“宗教对西方法律传统的不朽贡献”的观点。本人怀疑他对宗教的重要性的论说是否有点夸大之嫌。
陈舜从一种实证的经济的视角考察权利的存在,他认为为了降低交易成本,社会需要法律来规范和维护权利,权利也是在与他人谈判、妥协的过程中,经过他人的认可才有可能拥有的。而耶林提出为权利而斗争,则是站在理论思辨的立场上展开的,权利来源于何处?为什么为权利而斗争?耶林在此提出了自己的观点:为权利而斗争是每个人对自己的责任也是每个人对社会的义务。




2010年10月读书:

费孝通:《乡土中国 生育制度》

昂格尔:《现代社会中的法律》

周长龄:《法律的起源》

瞿同祖:《中国法律与中国社会》

邓正来:《国家与社会》(中国市民社会研究)

苏力:《制度是如何形成的》



这个月读书主要是为了寻找一种读书状态,所以读的有点随意,说是有点,因为也是根据导师推荐的几本读的。除了《乡土中国》是大家公认的经典外,《现代社会中的法律》是否经典,我不确定,其余的可能只算是一些知识性的书吧。由于目前我的读书方向还没完全确定下来,所以也没有什么系统性,只是觉得书名好像有一点相关性,就读了,读后发现原来根本不是自己想象的那样,不过勉强地说,还是有一点联系的。其实还是想先了解一些关于法学和社会方面的知识,为我下一步的读书计划做个“引子”。

《乡土中国》我读的很仔细,它给我展现了一幅中国乡村的另类“图景”,使我了解到现象背后的“深层”,由于是“深层的知识”,所以这种深意现在我还无法用自己的语言来表达,只有一些“意会”到了。想到生我养我的家乡,我自以为很熟悉、很了解,却原来只是记得习以为常的表象。《乡土》也让我更好的认识了我自己。

《现代社会中的法律》是现代批判法学的代表人物昂格尔的早期著作,说实话,我没有看懂,对于西方人的思维方式,我也很不适应。读这本书时,有些内容觉得当时是明白的,有些内容反复看几遍还是一头雾水,因为时间的关系,更因为知识的匮乏,所以就绕过去了,不过还是坚持把它看完了。读完之后,脑中是一片空白中夹杂几个忽隐忽现的“小黑点”----几个频繁出现的名词而已。

法律是怎样来到人类文明社会的?世界六个文明古国的法律又是怎样产生的?中西法律的起源有些什么区别?、、、、、、作为一个法学专业的学生,我对这些问题还不甚了解,所以我就结合导师的建议读了《法律的起源》一书,该书对以上问题做出了自己的回答。本书从人类社会文明起源和发展的新视角,用具体的地理、人文、历史学资料,阐释了法律起源思想发展的脉络,描绘了六个文明古国法律产生的轨迹。一切皆过程,一切皆历史。探究法律的起源,为什么要沿着人类社会步入文明的足迹呢?作者认为,法律的起源与人类走向文明的脚步有着不解之缘。

《中国法律与中国社会》一书中引用了许多古文,所以虽说是国人写的,由于我对古文言的一知半解,读起来还是有些吃力的。该书主要目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及其主要特征。作者把中国古代法律置于当时的社会背景中进行分析,通过对中国古代的社会制度和道德、伦理等价值观念的考察,认为中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级观念上,二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础,也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。

《国家与社会》是关于市民社会理论的,由于该书是作者的一些论文和译文的汇集,所以整体上我没有很好的把握,加上每篇论文的理论性很强,因此我看得很混乱,也只是记得几个关键词,其余也就不求甚解了。

《制度是如何形成的》给我留下了深刻的印象,对我思考问题的方式也是很有启发的,该书是作者的部分论文、学术随笔和读书笔记的汇集:第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题,诸如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题;第二编是对于法学自身的一些问题的反思,如关于“法”的故事,针对一些法理学教材中关于“法”这个字的由来,作者给出了另一种思考,让我获益匪浅。最后一编是作者的读书笔记和读后感,我想,这对于我现在的读书是有帮助的。作者认为人不可能在任何时候说一切事情,做一切事情,所以人们总是必须有所为有所不为,也只有有所不为才能有所为。因此,作者得出: 关注现实、反思自我和认真读书,大致构成了一个法学家的“应为”,并且这三者的顺序不可颠倒。当然,我不是法学家,但可以以他为榜样,现阶段,我想我的“应为”可以是:以认真读书为主、反思自我的同时适当关注现实。
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坚持!
Posted: 2010-11-10 10:42 | [楼 主]
刘大龙
美梦易醉,红颜易老,莫若苦练内功,健全人格@@
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大家一起读书,感觉还是很不错的。
读书体会写得不错,学习了。
继续加油
Posted: 2010-11-10 12:56 | 1 楼
魏程林
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每天都很早到图书馆
很佩服!
要继续努力,贺老师说,关键在于探索的过程。
学 问
Posted: 2010-11-11 10:01 | 2 楼
魏程林
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以后发读书报告就编辑在这一个帖子里就很方便!
学 问
Posted: 2010-11-11 10:02 | 3 楼
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明萍确实是非常的认真,我去图书馆的时候你已经去了,我回来的时候你还没有回来,你的定力自叹弗如啊。继续加油哈
一心一意读好书
Posted: 2010-11-11 12:44 | 4 楼
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不错,共同加油!
思想作泥,汗水化雨,静待花开
Posted: 2010-11-11 19:03 | 5 楼
tuxy
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明萍开始进入状态了呢,很好,一起加油~
净心
Posted: 2010-11-12 17:20 | 6 楼
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有进步,慢慢坚持就好了,自己就自然有感觉了。加油!
Posted: 2010-11-12 18:02 | 7 楼
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老乡,加油
时间就像渔网,撒在哪里,收获就在哪里......
Posted: 2010-11-12 23:17 | 8 楼
税海明
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又加入了四个法学同胞,这下你有伴了,加油!
Posted: 2010-11-14 23:45 | 9 楼
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