农村土地承包经营权之“用益物权”分析

刘 强

    2007年3月我国颁布《物权法》，自10月起施行。《物权法》作为民事权利基本法，首次以国家法律形式明确农村土地承包经营权为“用益物权”，对于保护农村土地承包经营权，促进“物尽其用”发挥了重要作用。今年是《物权法》施行十周年，进行回顾思考并做前瞻研究，具有一定意义。本文依据《物权法》对农村土地承包经营权的相关规定及释义，结合近年农村的实践情况，对其“用益物权”性质进行分析，并提出有关建议。

    一、农村土地承包经营权在物权体系中的定位：新型用益物权

    1、财产权分为物权与债权。财产权是以财产利益为客体的民事权利，根据性质不同，可以分为物权与债权两种类型。物权与债权的联系十分密切，二者都是重要的民事权利。物权与债权的类型区分，与民法典体系编排，以及民事特别法的设置都有密切联系，主要体现在（王利明，2016）：物权与债权的区分，是民法学的基本问题，直接关系到整个民法典体系的构建；物权与债权的区分，不仅关系到物权独立存在的必要性以及物权法制定的价值，而且决定了物权法的内容以及体系的构建；物权具有绝对性，主要通过物权法和物权类特别法（如土地管理法、农村土地承包法等）进行保护，债权具有相对性，主要通过债权法和债权类特别法（如合同法、侵权法等）进行保护；需要分别规定物权制度和债权制度，在民事责任中也要区别侵权责任与违约责任。民法是调整平等主体之间关系的法律，伴随市场经济的发展而逐步完备；物权法是规范财产关系的民事基本法律，是民法的重要组成部分。

    2、物权分为自物权和他物权。物权是一种财产权，是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利。因物的归属和利用而产生的民事关系适用物权法。物权法的作用主要体现在定纷止争、物尽其用两个方面（胡康生，2007）。物权法的基本功能是确认物权、物尽其用、保护物权，并以物尽其用作为其基本任务（王利明，2016）。因此，我国《物权法》第一条指出：制定本法是为了明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。《物权法》第二条指出：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。其中，所有权属于自物权，体现了所有权人对所享有的物的全部利益；用益物权和担保物权属于他物权，体现了对他人所有物的利用关系。从所有权与他物权的关系看，所有权是他物权产生的基础，他物权是对所有权的价值的利用。

    3、他物权分为用益物权和担保物权。他物权所体现的利益一般分为两种（王利明，2016）：用益物权人所享有的利益是物的使用价值，用益物权又称使用价值权，如土地使用权人基于其对土地的使用权而使用土地从而可获取一定的收益；担保物权人所享有的利益是依法获取物的交换价值，担保物权又称交换价值权，当债务人届期不清偿时，债权人可以依法变卖担保物。随着社会经济的发展，物权正从以“抽象所有”为中心向“具体利用”发展。尤其是用益物权，相对于所有权具有独立性，越来越表现出其具体价值和实际意义（房绍坤，2007）。

    4、所有权与用益物权的关系。“物的所有”和“物的利用”是既对立又统一的关系，用益物权是从所有权中分离出来的他物权。用益物权制度自古罗马以来已历经数千年不断变化完善和发展，各国物权法（财产法）越来越关注对物（财产）的利用，而不是传统的对物（财产）的归属，物的利用已经发展成为物权法的核心思想。所有权具有恒久性，只要所有物存在，所有权人对所有物便享有永久的权利；而用益物权则具有期限性，虽然设定的期限往往较长，但不是永久期限（胡康生，2007）。

    5、土地承包经营权是一种新型用益物权。《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，这是“物权法定”的基本原则。《物权法》第三编对用益物权的种类和内容作出了规定。第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权作为物权的一种，着眼于财产的使用价值，因而又可称为“使用价值权”（王利明，2016）。《物权法》第三编第十一章对土地承包经营权作出了规定。第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《物权法》第一次在法律上明确宣示土地承包经营权是一种用益物权，明确了其物权的性质和地位，它是一种新型的用益物权。

    以上分析可作图示如下：

    二、我国有关法律对农村土地承包经营权的物权性保护

    土地承包经营权是我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的产物。实践中，人们大多认为土地承包经营权是一种债权，只能通过合同法进行保护。但是，土地承包经营权虽是根据土地承包合同设立的，并不能据此认定土地承包经营权为债权；物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要途径。土地承包经营权不以租金为要件，而且具有社会保障的性质（赖华子，2006；杨峰，2008）。尽管学术界存有争议，但是回顾我国法律关于土地承包经营权的保护方式却可以看出，一直以来是把其作为物权进行保护的，列述如下：

    1981年《经济合同法》没有对农村土地承包经营权作出规定，因为当时家庭承包经营制度处于推行阶段，不具备纳入法律予以规范的基本条件。

    1986年4月颁布的《民法通则》第二十七条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”第二十八条规定：“个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。”该法第五章为“民事权利”，其中，第一节为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，第二节为“债权”；在第一节中，第八十条规定：“…公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”可见，《民法通则》是把土地承包经营权作为物权进行保护的，而不是作为债权，尽管土地承包经营权也具有债权的一些特征。

    1986年6月颁布的《土地管理法》第十二条规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”《土地管理法》没有明确规定土地承包经营权为物权还是债权；但是，依据之前所颁布《民法通则》，土地承包经营权的物权性质是确凿无疑的。

    1993年修改后的《经济合同法》第二条规定：“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。”可见，《经济合同法》未把农村土地承包经营权（农村集体经济组织与承包农户之间）纳入适用范围。这表明，农村土地承包经营权不是《经济合同法》所调整的债权关系，它已由《民法通则》规定为物权性质。

    1999年《合同法》仍未把农村土地承包经营权纳入适用范围。再次表明，土地承包经营权不是《合同法》所调整的债权关系。而且，《合同法》第十三章规定了租赁合同，其中：第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，而农村土地承包经营权所承担的税费负担只是一定的义务，并不是完全意义上的租金，可见土地承包合同不是严格意义的租赁合同；第二百一十四条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，而中共中央国务院的中发[1993]11号文件明确规定“在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变”，可见土地承包合同不是租赁合同。显然，《合同法》相关条文的精神，依然基于《民法通则》对土地承包经营权的物权性规定。

    《关于<中华人民共和国农村土地承包法（草案）>的说明》（柳随年，2001）指出：“对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、互换等，可以依法继承。对其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更。”可见，《农村土地承包法（草案）》把家庭承包方式的土地承包经营权作为物权进行保护。尽管颁布施行的《农村土地承包法》并没有明确规定土地承包经营权为物权，但是土地承包经营权的物权性质已比较清晰。

    《物权法》在《农村土地承包法》的基础上，明确地将土地承包经营权规定为一种用益物权，这是对农村土地承包经营制度的重大完善。但是也应看到，我国法律对于农村土地承包经营权的物权性保护是渐进的，而不是一蹴而就。正因如此，《物权法》颁布实施后，并没有对农村土地承包经营权带来立竿见影的影响。《物权法》对于土地承包经营权保护的意义，在于国家法律正式确认其为用益物权，对其影响则是长远性的。

    三、《物权法》对农村土地承包经营权的主要规定及有关探讨

    1、土地承包经营权的主体。《物权法》第一百二十四条指出：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”可见，农村土地实行家庭承包经营制度，即以户为单位进行承包经营，农户是土地承包经营权的主体。

    农户是《民法通则》确定的具有民事权利能力和民事行为能力的民事主体。农村分配土地的时候，面积按照“人人有份”计算，每名成员都获得一定数量的土地；而承包合同签订按照“户为单位”进行，把农户作为土地承包经营权的主体。概言之，农村土地实行“按人分地、按户承包”制度，这是农村土地承包制度的基本特征。但是，《物权法》没有对这一基本特征作出明确规定。

    一些学者研究认为：《农村土地承包法》在土地承包经营权主体设定上的缺陷被《物权法》完全“继承”了（韩志才，2007）。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，其主体在形式上是农户，而实质上是集体经济组织成员。忽视家庭成员作为集体经济组织成员应该享有的土地权利，使得妇女的土地承包经营权得不到保障。农村土地承包以“农户”作为权利主体，事实上限制、吞噬了农民个人的权利，尤其是使得妇女的承包经营权得不到保障（亓宗宝，2009）。

    2、土地承包经营权的设立。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，原则上不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。这里“法律另有规定的除外”，主要有三方面情况，土地承包经营权是其中一种情况。《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”可见，土地承包经营权是依据合同发生效力，而不是必须经过登记才发生效力。

    在《物权法》起草过程中，土地承包经营权是否需要经过登记才能设立，存在不同观点（王利明，2016）：赞成说认为，土地承包经营权必须要经过登记才能产生物权设立的效力；反对说认为，土地承包经营权不需采取登记的方式，可以直接基于当事人之间的合同而设立；折中说认为，土地承包经营权在设立时只要订立承包合同，合同一旦生效即为设立，初始设立后，如果权利人意欲对之处分，则为维护交易安全，应当办理登记。《物权法》没有采纳土地承包经营权的设立必须登记的观点，这样规定有助于降低土地承包经营权的设立成本，是具有一定的合理性的。土地承包经营权的设立，不以登记为生效的要件，这种设立方式虽为特例，但符合我国农村的实际情况（胡康生，2007）。一是承包方案经集体讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用；二是承包经营权登记造册和发放证书往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定承包经营权已经设立。

    为了有效保障当事人的权利，《物权法》第一百二十七条又规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”2015年3月施行的《不动产登记暂行条例》，明确了“耕地、林地、草地等土地承包经营权”属于登记事项。但是，颁发权属证书属于行政法意义上的行政确权，与土地承包经营权的设立生效是两个不同的概念。

    3、土地承包经营权的期限。《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

    物权与债权对应着两种不同的财产结合关系。一般而言，物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系，而债权则对应着较为松散的财产结合关系（王利明，2016）。物权相对于债权来说，都是一种长期稳定的财产权，例如，所有权是一种无期限限制的物权，他物权较之于债权一般也都具有长期性和稳定性的特点。物权具有永久性或长期性，而债权具有期限性，债权是相对短暂的权利。但是，如果允许用益物权永续存在，则可能导致所有权的虚化，甚至导致所有权名存实亡，因此用益物权仍是一种有期物权（王利明，2016）。

    4、土地承包经营权的调整。《物权法》第一百三十条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”本条是关于承包地能否调整的规定。在相当长的时期内，土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民最主要的生活保障。稳定土地承包关系，是党在农村政策的核心内容。《物权法》对此作出明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地”。

    同时也应看到，在这样长的承包期内，如果情况发生特殊变化，完全不允许调整承包地也不尽合理（胡康生，2007）。按照全国人大法工委的释义，这里的“特殊情形”，主要包括三个方面：一是部分农户因自然灾害严重毁损承包地的；二是部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设，丧失土地的农户要求继续承包土地的；三是人地矛盾特别突出的。关于人地矛盾突出的，一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化较大，新增人口较多，不调整会直接影响农民基本生活的。对于这三种“特殊情形”，能否调整，还要看三分之二以上的村民或者村民代表是否同意调整，不同意的，也不能调整。

    5、土地承包经营权的收回。《物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”而《农村土地承包法》第二十六条规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”

    按照全国人大法工委的释义：承包人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，他们已经不属于农村集体经济组织的成员，享受城市居民最低生活保障等社会保障，不宜再享有在农村作为生产生活基本保障的土地承包经营权。这种情况，如果允许其仍然保有承包地，显然是不公平的；根据上述法律规定，所承包的耕地和草地就应当交回；承包方如果不交回，发包方有权收回（王利明，2016）。

    四、有关建议

    自1986年《民法通则》对农村土地承包经营权实施物权性保护以来，《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》逐步加强了对其保护力度。2017年3月颁布的《民法总则》于10月起施行，第五十五条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”总的看，我国民法典对于农村土地承包经营权的物权保护体系已经建立。必需深入贯彻落实有关法律规定，并按照法理与实践相结合的原则深化研究，进一步完善相关法律法规。

    1、完善土地承包经营权的主体。农村土地承包经营权是建立在集体成员权基础上的一种权利。由于每个成员在本集体中均享有成员权，也由于农村土地是农民的基本生产资料和生活保障，因此凡是本集体经济组织的成员应当人人有份（全国人大常委会法工委民法室，2007）。只有每个农民都有权获得一份土地的承包经营权，才可以最为有效地维护农民的利益；将土地承包经营权主体规定为集体经济组织成员个人，才能反映土地承包经营权本身具有的“社区成员权”属性（亓宗宝，2009）。在法律上明确“土地承包经营权主体”关系到土地利益的归属，关系到权利人的利益保护，所以明晰土地承包经营权的主体意义重大（韩志才，2007）。从长远看，目前的“按人分地、按户承包”制度，应当逐步改革为“按人承包、按户经营”，切实保障集体成员土地权益，并延续家庭经营的制度优势。

    2、确定土地承包经营权的期限。土地承包经营权的期限是其有效存续的期间，期限制度是土地承包经营制度的重要内容。我国农村土地“一轮承包”期限为15年，“二轮承包”期限为30年。2007年《物权法》实施，以国家法律形式首次确认农村土地承包经营权为用益物权，给予物权性法律保护；2008年党的三中全会明确要求，土地承包关系要保持稳定并长久不变。新形势下，研究确定“三轮承包”期限，并适时予以公布，是切实落实物权性保护的一项重要内容。从二轮承包运行情况看，30年是比较合宜的承包期，对于保护承包经营权、发挥土地效益起到了良好作用。确定“三轮承包”期限，一方面，应加强对承包经营权的物权性保护；另一方面，要防止使集体土地所有权虚置。为此，建议“三轮承包”期限确定为50年，这是在综合考量的基础上，较为适当的期限。不太赞同以70年或90年为“三轮承包”期限，这样的期限过长。

    3、积极保护待地人口土地权益。按照《物权法》的规定及释义，在“三种特殊情形”可以适当调整承包地，全家迁入设区的市应交回承包地。这两方面政策措施，有利于解决待地人口的承包地权益问题，有利于促进农村土地权益的公平公正，因此应当积极贯彻落实。应当认识到，对土地承包经营权给予物权保护，不仅要保护既有承包者的土地权益，也应解决和保护待地人口应得的土地权益。实施物权性保护，是为了促进“物尽其用”、发挥土地效益，这是着眼于“效率”；但是，实施物权性保护并不排斥“公平”，不应以舍弃待地人口的土地权益为代价。《物权法》的有关规定和释义既是符合法理的，也是符合农村实际需要的，既注重了“效率”，也兼顾了“公平”。因此，应当认真贯彻落实，促进农村经济发展与和谐稳定。

参考文献：

    尹飞《物权法•用益物权》，中国法制出版社2005年7月第1版

    全国人大常委会法工委《中华人民共和国物权法释义》（胡康生主编），法律出版社2007年3月第1版

    全国人大常委会法工委民法室《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年3月第1版

    房绍坤《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年5月第1版

    韩志才《土地承包经营权研究》，安徽人民出版社2007年5月第1版

    丁关良《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年10月第1版

    杨峰《用益物权制度比较研究》，江西人民出版社2008年1月第1版

    亓宗宝《农村土地承包经营权法律保障研究》，法律出版社2009年12月第1版

    王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2016年11月第4版

作者简介：刘 强，1970年6月生于山东省东平县。先后就读于中国农业大学水利与土木工程学院、中国人民大学农业与农村发展学院。长期关注和调研农村土地承包制度问题，形成了比较全面深刻的思考和见解。2016年10月出版《农地制度论》（中国农业出版社）。