• 一、研究旨趣与资料

    黄宗智(Philip CCHuang)先生是美国加利福尼亚大学洛杉矶分校(UCLA) 的知名教授,也是美国中国史研究领域的佼佼者。他在经济史、社会史和法律史等领域所作的颇具开创性和启发性的研究工作的巨大影响力,已经由这些领域扩散到 中国社会科学研究的众多领域当中,并成为当下主张中国社会科学自主性的主流论调之一。本文试图从黄宗智先生的法律史研究着手,整体、系统地探析贯穿于其中 的研究脉络,把握其研究的意旨。

    在当下学界对于黄宗智先生法律史研究的评述中,我们看到了一幅迥然不同的情景:一方面,学者们对于他的研究内容多持以激烈的批判态度,而与之截然相反,另一方面,对于他的研究理念,学者们则又多持以正面的赞赏论调。但是,除此之外,对黄先生的法律史研究从其内部进行整体性、长时段观察、分析、解构的文章则付之阙如。

    当前对于黄先生法律史研究的评述,或只限于批判性的评论,或只就是总体性的概述,而 对蕴涵于先生长期以来的研究之中的研究理路,则缺乏整体的、系统的探讨;而且,当前对于黄先生研究的评述主要是集中在他的两部法律史著作之上,对其他相关 文章的讨论较少,随着先生新的研究成果的发表,对之进行解释又有了新的必要。所以,本文的旨趣即致力于探讨黄宗智先生法律史研究的研究理路。所谓理路,即 在他研究之中的核心理念(理)和研究进路(路)。这些核心理念决定了他在研究中去想什么、做什么、怎么做,并贯穿在其研究进路的始终,型塑着他的研究进路。

    因 此,本文的逻辑结构将以黄宗智先生的问题意识为导向,按其研究的先后顺序展开,探讨贯穿在其研究每一阶段中的核心理念,并试图探寻不同研究阶段之间的内在 关联,以描绘出一条比较清晰的研究进路。在第二部分中,我将讨论他的经济社会史研究与其法律史研究之间的关联;然后,在第三部分中,我将转入对他的法律史 研究的讨论,探讨他在其法律史研究三部曲之间的研究理路上的变奏和连续;接下来,在第四部分中,我将试图探寻他的法律史研究的意旨所在;在文章的第五部 分,我还将把他的法律史研究置于中西法律史研究的视野下加以检视,以看清它的真实价值;在文章的最后部分,我将简明地总结他所从事的法律史研究的意义。

    本文将利用到的资料,首先自然是黄宗智先生的两部法律史著作:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,这是研究的基础。其次,黄先生新近又陆续发表的四篇关于当代法律史研究的重要论文:《离婚法实践:当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》、 《中国法庭调解的过去和现在》、《中国民事审判的过去和现在》、《中国法律的现代性?》,这几篇文章是他继清代、民国的两本研究著作之后,关于当代研究的 初步成果,将是本文使用到的新资料。此外,其完成经济社会史研究后发表的两篇论文也非常重要,它们是:《中国研究的规范认识危机——社会经济史中的悖论现 象》、《学术理论与中国近现代史研究——四个陷阱和一个问题》,这两篇文章对于我们理解他所从事的经济社会史研究与法律史研究之间的关联将有所助益。最 后,在一些根本问题上,我们还要求助于他的另外两篇同样非常重要的论文:《认识中国——走向从实践出发的社会科学》、《悖论社会与现代传统》,这两篇文章 将使我们把握黄先生的研究意旨成为可能。这些著作和论文将一同构成本文所将利用到的原始资料。

    二、从经济社会史研究到法律史研究的过渡

    早在上世纪八十年代,黄宗智先生通过经济社会史的研究,先后撰写出了《华北的小农经济与社会变迁》(北京:中华书局,1986)和《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》(北京:中华书局,1992)两部在学界颇有影响的著作。此阶段的研究为其后来的法律史研究贡献出了“悖论现象”与“中国法律现代性”这两个至关重要的核心理念。换言之,他从经济社会史研究领域,转入法律史研究领域,并非其研究领域的简单转换,在这两个研究领域的转换之间,他的研究理路是具有连贯性的。

    (一)贯穿两个研究领域的问题意识——“悖论现象”

    在经济社会史的研究中,他首先提炼出了“悖论现象”(Paradoxes)这 一核心理念。通过累积起来的经验材料和实证研究,他发现:在明清时期的中国,的确已经出现了蓬勃发展的商品化现象,然而,尽管存在有近五个世纪的商品化发 展,农民的生产却令人吃惊地停滞不前,并没有出现大规模的资本主义式的生产。但是,根据西方的经典理论来看,他的这一发现无疑是不可思议的,因为,无论是 马克思,还是亚当·斯 密的经典理论,都秉持一个共同的、坚定的信念:商品化必然会导致近代化,必然会促成资本主义式的生产。黄先生敏锐地指出,这两个理论都是主要从英国的历史 经验中抽象出来的,能否用于解释中国现象,的确值得商榷。因此,在中国明清时期所出现的没有发展的商品化,就是一个典型的“悖论现象”,他正是从这一“悖 论现象”出发,质疑了商品化必然导致近代化的“规范认识”(亦即范式)。通过对“悖论现象”的认识,他认为在中国经济社会史研究领域的既有“规范认识”已 经陷入危机当中。

    可以说,在他眼中,“悖论现象”乃是导致范式危机的导火索,也是其挑战既有范式的有力武器。就此而言,“悖论现象”在他的研究中就成为触发问题意识的源泉、成为贯穿其研究进路的核心理念。正如他在对其经济社会史研究具有总结性并进一步思考的论文《中国研究的规范认识危机》中所指出的那样:

    “我 认为鉴定悖论现象是设计要研究的问题的好办法。既有的理论体系之间的争论和共同信念,可以帮助我们去认识悖论现象。一旦认清了悖论现象,以及它所否定的规 范信念,我们便可能对假定的因果关系提出怀疑。……这些问题引导我们去注意未发现的联系,也启发了可能解释这些悖论的新概念。”

    当黄先生转入法律史研究的领域时,他也将其关注“悖论现象”的问题意识予以延续。不过在法律史的研究中,他对“悖论现象”的理解又有了新的含义。在研究中国法律史的第一部作品《民法的表达与实践》的中文版序言中,他写道:

     “‘Paradox’ 主要是指两个似乎相悖的主张或事实的并列,为此予人以不可置信的直觉,但实际上却是真实的。我过去的写作中,用了‘悖论’一词来翻译‘Paradox’, 那是为了突出它与以往经典理论的相悖。例如,‘没有发展的商品化’和‘没有发展的增长’。此书的论题,不牵涉到经典理论,主要强调表达与实践之间的背离和 统一。因此,‘悖论’一词并不恰当。倒是国内通用的‘矛盾’,比较贴切。”

    这段话显示,他对于“悖论现象”的理解有了新的发展,它应包含两层含义:一是表现为在其经济社会史研究中以经典理论为参照,显得相悖的事实现象,二是在其法律史研究中所发现的官方表达与司法实践之间既背离又统一的矛盾现象。

    于 是,我们看到,他对清代法律领域的“悖论现象”的洞察可以分为两个层次:首先,是对清代民法的官方表达与司法实践的背离之处的把握;其次,是对既有研究的 论断与地方司法档案所揭事实之间不符的把握。清代的官方表达通常将田土户婚等民事纠纷表述为与“命盗重案”相比微不足道的“民间细事”,理应由民间自行调 解处理,而不应烦扰官府,民事纠纷即使闯进了官方体系,也只能在指定的日、月收受,并由州县官自行处理既有研究也认为,清代地方司法官吏在审理民事案件时,侧重于道德训诫而非法律条文,充当的是一个调停者而非法官的角色。然而,黄先生通过研读巴县、宝坻、淡水府新竹县三处地方司法档案发现:在他所研究的总共六百二十八件案件当中,有二百一十件由县官据律当堂判决,而且,还有相当数量的未经堂讯的案件受到了来自审判压力的影响。显然,这些经验证据既与清代的官方表达,也与既有的研究认识大相径庭。

    正 是实证研究的证据所呈现出的“悖论现象”,导致他对清代民法的官方的表达,以及由中外学者构造起来的关于清代中国民事审判的图景表示出巨大的怀疑。所以, “悖论现象”乃是贯穿黄先生两个研究领域的共通的问题意识。同时,这一核心理念也直接决定了他去想什么,强有力地型塑了他的研究进路。

    (二)连接两个研究领域的理论关怀——两个主义和一个问题

    如果说“悖论现象”使得黄宗智先生意识到了西方经典理论的缺陷,那么,对这种缺陷背后的两个主义:“西方中心主义”和“文化相对主义”的进一步反思,促成了他不断逾越散布在西方经典理论中的陷阱,从而将其研究推进到一个新的高度。

    一方面,他对“西方中心主义”做出了深刻的反思。在经 济社会史的研究基础上,他分析到,在二十世纪美国的中国经济社会史研究领域,受到了“西方中心主义”的强烈影响。早期费正清、列文森的研究所形成的“冲击 ——回应”模式,也就是经典的“传统中国模式”,就把中国当作一个它者,他们视前现代的中国是停滞不前的传统社会,只有在西方的外来冲击之下才能开启现代 化之路;恰好相反,针对备受争议的“传统中国模式”,美国学界在六十年代后期形成了“近代早期中国模式”以替代前者,新一代的学者致力于在中国寻找与西方 相同的“公共领域”、“市民社会”、商业发展等证据。在黄先生看来,这两个模式,无论是将中国视作“它者”还是将中国与西方相“等同”,实际上都是以从西 方历史的经验中抽象出来的价值为标准,来对中国社会做出判断,其宣称的主张也都是基于以西方为中心的假定,因此只是在“西方中心主义”的二元话语框架中做 出非此即彼的选择。因此,他一针见血地指出:

    通 过把中国作为一个‘它者’的例子来使用,像马克思和韦伯这样的理论家对我们的影响是,要么是遵从他们的思路主张中国不同于西方,要么与此相反坚持主张中国 与西方一模一样。无论是同意还是反对,我们都受到了他们所建立的这种原创性的非此即彼的话语结构的影响。我们几乎在不知不觉之中选择了其中的一种思路。

    另一方面,在反思“西方中心主义”的同时,他也对“文化相对主义”保持了高度的戒心。他坦言,比起“西方中心主义”,“文化相对主义”的影响可能会更大,二十世纪七十年代以后,随着后现代主义的兴起,“文化相对主义”开始影响美国的学术研究领域,萨义德(Edward Said) 对西方学术理论进行了彻底的反思批判,他试图颠覆十九世纪以来的西方学术传统,依照他的逻辑,我们对自身社会认识的建构都借助于西方的学术理论,而现代社 会所有的学术理论都源自西方,都必然具有确定的文化边界,因此我们无法正确认识自身社会,甚至会受到帝国主义的话语支配,所以西方的学术理论都必须且只能 加以抛弃,这使他的理论最终蜕化为用单纯的批判取代历史本身,这无疑对于学术研究是具有极大破坏性的。而吉尔兹(Clifford Geertz) 的“解释人类学”和“地方性知识”对此进一步提出了替代性的方案,他强调的是建构出一套与西方学术体系完全不同的话语体系,但是他注重的是本土性概念结构 的符号学解释,而忽视了本土概念的建构可能与本土实践并不一致,以及完全排斥与外部建构共有的客观事实(譬如我们放弃追求中国自己的现代性),甚至在他那 里,实践完全被化约为表象,除去表象,实践本身反而无法独立存在。在黄先生看来,他赞同吉尔兹建立本土概念体系的努力,而反对他将实践化约为表象并极端相 对化的做法。同时,他认为:他本人过去所从事的经济社会史研究过于侧重唯物主义的实践方面,将表象视为次要方面;而吉尔兹等人的文化研究,又过分偏重唯心 主义的表象方面,将实践视为虚幻,这两者都没有对表象与实践给予同样的关注,真正的研究必须既关注表象又关注实践,要从对两者的同等把握中提炼出概念结 构:

    “我的目的就是在目前学术时尚的两分法中,即在社会科学中理性选择理论的唯物主义趋向与人文学科中后现代主义的唯心主义趋向之间,寻找中间地带。清代法律的表象和法律在实际中的实践之间的离异使我们看到仅仅关注其中的任何一个维度都是不够的。”

    所 以,当他转入法律史研究领域时,这种理论自觉也一直持续并时刻提醒着他。他创设出“表达”与“实践”这一对分析工具,用以规避“西方中心主义”非此即彼的 话语影响和“文化相对主义”割裂表象与实践的弱点。这对工具所阐释的是包含民事内容的清代的官方法典(即表达层面,包括法典的条款、立法理想等)与日常生 活中的“民事纠纷调判”(即实践层面,包括非正式的民间调解和正式的官方审判)之间的张力,并最终从清代民法的表达与实践这一经验的整体把握之中,抽象出 所谓的“实用道德主义”概念,用以理解清代民事法律制度的本质。

    对“西方中心主义”和“文化相对主义”这两个理论陷阱进行反思的最大价值还在于,它引出了萦绕于黄宗智先生心中的一个重要问题,即:

    “一个从历史的眼光来看既现代而又独特的,并从西方的角度看来是矛盾的中国,它将会是什么样子呢?”

    这 个问题直接开放出了“什么是中国特色的现代性?”这一更为根本性的问题。而这一问题一旦被放置于法律史研究的视野,就被转译为“什么是中国法律的现代 性?”。无疑,这一问题为黄先生此后的法律史研究设定了目标,也提供给法律史研究以新的核心理念,理论反思与新理念的提出,是连接黄先生两个研究领域的持 续的理论关怀,而且,这一核心理念也直接决定了他在未来的研究中要去做什么。

    因此,共通的问题意识所产生的“悖论现象”,与持续的理论关怀所孕育的“中国法律现代性”,这两大核心理念一同确保了黄宗智先生的研究理路在两个研究领域之间的稳定与延续,为其随后法律史研究的展开奠定了坚实的基础。

    三、法律史研究三部曲的变奏与延续

    黄宗智先生的法律史研究,以对清代法律制度的研究为起点,经民国法律制度而至当代的法律制度,实为一以贯之的三部曲。本节中,我关注的将是他的法律史研究三部曲之间的变奏与连续,其变奏之处即在于其中核心理念的放大与凸显,而延续之处则在于其中研究方法的传承与一致。实际上,“中国法律的现代性”这个核心理念与共时性-历时性研究方法的交织,便是贯穿于其法律史研究进路的变奏与延续的主题,而且,这一核心理念直接设定了他法律史研究所欲求的终极目标,这一研究方法确定了他法律史研究所依凭的主要手段。

    (一)“中国法律的现代性”:从萌芽到渐显

    在 黄先生的第一部法律史著作《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》中,我们可以看到,他把精力都集中在透过民法的官方表达与法庭的司法实践之间的背 离,以及民间调解与官方审判在“第三领域”中的交互作用来理解清代民事法律制度的性质,他的论述也一直没有偏离这一主题,他论述的目的也只在于破除“西方 中心主义”的偏见,说明中国法律的合理性,这在他这一本书的最后一章讨论马克斯·韦伯的经典理论中表现得尤为突出。所以,在这里,他对中国法律的现代性这一核心理念的感知与把握,事实上还只处于意识上的萌芽状态,显得不是那么的明显。

    而当进及其第二部法律史著作《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》时,他的论述主题发生了微妙的变化,在此书的导论部分,他开篇就提出了一个尖锐的问题:

    “从20世纪初开始到新中国成立之前,中国的民事法律制度经历了怎样的变化与不变?提出此问题当然也是问什么是‘中国’或‘传统’,什么是‘西方’或‘现代性’,以及这些方面之间的内在联系与相互作用。”

    这个设问应当被视作是他对其经济社会史研究中所延伸思考的问题——什么是中国特色的现代性?——的进一步追问与探索。 换句话说,他选择了通过法律史的研究来具体地探寻中国特色的现代性,反过来,通过法律史研究探寻中国法律的现代性,又限定了他此后的研究进路。于是,他现 在的研究有了一个更宏大、更明确的目标:探寻中国法律的现代性,也就是说,“中国法律的现代性”这一核心理念开始正式嵌入到他的研究进路之中。所以,他在 《清代与民国的比较》一书中所主要探讨的问题已经不只限于民国的民事法律制度,他希望通过引入比较研究的方法,进行共时性和历时性分析,使得从清代中后期 到国民党统治时期的民国,中国法律的不同逻辑以及变与不变得到清晰的展现。他在此书的英文版序中写到:

    “国民党法律被当作陪衬用来澄清清代小农社会和经济中那些明言和未经明言的逻辑,反过来清代法律也同样如此。我希望这种来回的参照与对比会有助于让两个时段都显得更清晰,而不至于模糊了变化的过程。”

    很显然,他在文中也是这样谋篇布局的。在研究民国地方司法档案的基础之上,通过比较研究的方法,他选择了在清代(主要是中后期)与民国(国民党统治时期)这两个时段里和社会生活有着巨大关联的典权、田面权、债务、赡养、离婚五个议题集中进行比较研究,以揭示清代法律和国民党法律的不同逻辑。首 先,他对清代官方律典与民间习俗、民国官方法典与民间习俗,分别进行了共时性的比较,以寻找出官方表达(即律例、法典)与民间习俗(包括民间的表达与实 践)之间的背离与一致,而后,再从中审视清代、民国的司法实践各自对待民间习俗的态度的同与不同;其次,他又对清代中后期与国民党统治时期的民国进行跨时 段的历时性分析,比较清代律典与民国法典的概念变化、清代民间习俗与民国民间习俗的大致延续,以及从中抽取出清代与民国司法实践所共同关心的问题,比较它 们各自对待这些问题的态度。通过比较,最终描绘出从清代到民国,中国法律在近现代的演变历程。

    因此,他对民国民事法律制度的研究已经超越了他此前对清代民事法律制度的研究。从最根本的意义上,他研究的核心理念开始得到彰显,研究进路也逐渐变得清晰可见,追寻中国法律的现代性,既是他研究的核心理念,也决定了他的研究进路。

    (二)“中国法律的现代性”:初步的成果

    对清代民事法律制度与民国民事法律制度的比较研究,使得黄宗智先生探寻中国法律现代性的研究进路开始逐渐显现。而随着他的新近四篇关于当代民事法律制度研究(1949年以后的新中国法制,亦包括1949年前的老解放区法制)的系列论文发表,我们已经能够清晰地辨识黄先生探寻中国法律现代性的足迹,并在一定程度上看到了他的初步回答。

    在《离婚法实践:当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》一文中,他第一次明确地勾勒出了他法律史研究的共时性-历时性研究方法:

    “本文对当代民事法律制度的研究不仅是共时性的,而且同时历时性地集中关注民事法律制度形成和变迁的过程。因此,我的研究方法强调同时将实践和实践史视为一个未定的过程,而不能将之归结为某种诸如传统、现代性或革命之类的单一建构。”

    因此,他明确地将对“中国法律的现代性”的探寻置于从清代至当代这一历史过程之中,在这篇文章中,他就极其出色地将历时性和共时性的研究方法深度结合起来,从历史当中寻求“中国法律的现代性”。

    在 他看来,毛泽东时期的新中国,基层法庭对待离婚的法庭实践通常分为四种:判决离婚、判决不离婚、调解离婚和调解不离婚(即调解和好),黄先生认为:中国法 庭的调解制度,即起源于共产党主导下的离婚法的法庭实践之中。他通过对离婚案件中一个关涉“调解和好”的具体案例,进行了深入分析,详细地解构出了在存有 争议的离婚案件中,整个法庭调解的程序、风格与方法,紧接着,他进行了共时性的结构分析,将这一“调解和好”的离婚案件直接置于毛泽东时期中国全部离婚案 件更为广泛的背景当中予以考察,由此,他从二百一十六个离婚案件中详细地分析了其他三种类型的离婚实践,即“判决离婚”、“判决不离婚”和“调解离婚”, 并从中抽离出中国法庭调解的独特性,最终,通过共时性的结构研究,他从纷繁复杂的社会现实当中剥离出了既不同于传统调解,也不同于西方调解的,而独具共产 党特色的法庭调解。

    当 然,黄先生分析到这里并没有停止,他倾向于如他所说的一样,将实践视为一个历史过程,继而转入历时性的过程分析,追溯独具共产党特色的离婚法实践的历史, 探索其形成的历史脉络和历史背景。正是在对离婚法实践的历史回溯中,我们才看清了共产党离婚法实践的实践逻辑。在独特的历史背景中,中国共产党既不能允许 任意的离婚自由破坏其革命基础,因为共产党的存在基础在农村,必须依靠农村包围城市才能实现其革命计划,倘若允许任意的离婚自由必定会破坏共产党与农民之 间的紧密关系,因此共产党不能在其法庭上轻易准许农民家庭中任何单方面提出的离婚请求;同时,中国共产党又不能放弃其许诺的婚姻自由的理想,因为共产党的 自我定位是与封建阶级和资产阶级不同的先进团体,必须反对封建旧式婚姻,也必须反对资产阶级的庸俗婚姻,所以中国共产党在处理离婚案件时,不能放弃其婚姻 自由的理想,因而必须在坚持打击前两种“腐朽”婚姻的同时,对其他的离婚案件采取具体问题具体分析的办法;加之独特的革命环境,使得共产党控制区(一般都 是封闭的农村地区)与实行仿照西方法律的国民党统治区(一般为城市地区)隔离开来,由于共产党反对国民党资产阶级法制的意识形态,使得共产党选择了将自己 的法庭实践与乡村调解传统融合起来,使之与国民党法制区分开来,最终形成了代表共产党特色的“马锡五审判方式”(依靠群众、调查研究、调解为主)。这就最 终导致了在对存在争议的离婚案件的处理当中,采用并实行法庭强制调解的办法,这就是当代中国法庭调解制度的真实起源。

    这一共时性和历时性的分析使我们清晰地看到了整个离婚法的实践,并理解了中国法庭调解制度的真正起源。他的这一结论可以视作是他探寻中国法律现代性所收获的第一个重要成果。

    在 接下来的三篇文章:《中国民事判决的过去和现在》、《中国法庭调解的过去和现在》、《中国法律的现代性?》中,黄先生继续将这种共时性和历时性的研究方法 加以运用,继续对“中国法律的现代性”加以探寻。在这一研究单元中,前两篇文章提供了实证分析的详细论证,而最后篇文章则在此基础上做出了一个阶段性的总 结。

    前两篇文章讨论了中国传统与当代司法实践中的判决与调解,揭示了两者间的模糊界限,并由此推导出了一个“中国法律思维模式”的命题。在历时性的维度上,两篇文章都从清代-民国-当 代这一时间序列上,长时段地分别追溯了中国民事判决和民事调解各自的历史流变,而在共时性的维度上,则集中力量探讨了当代民事法律中的典型议题(包括:民 事损害赔偿、继承和赡养、离婚、债务等),着力勾画出在这些议题中判决与调解的微妙交织。在分析中,他对判决与调解进行了深入的剖析,不仅指出了他们在中 国不同时期的官方表达的含义,而且指出了西方大陆法系形式主义法制对他们的影响,最后,他特别注意把握司法实践与官方表达以及大陆法系形式主义之不同,力 图从清代至当代长时段的司法实践当中挖掘出中国法律的现代性,“中国法律思维模式”,就是他从中挖掘出的一个具有中国特色的现代性。

    黄 先生认为:与西方形式主义从抽象的权利原则和条文出发,将之适用于具体的单个案例的法律思维方式不同,在中国当代法律处理侵权行为与损害赔偿的民事案件 中,司法实践采取了立足于解决实际问题的立场,明确承认有过错的损害(包括单方与双方)与无过错的损害(亦包括单方与双方)都是现实中可能存在的事实情 形,前一情形就按照西方形式主义的有过错即有责任的原则予以判决,后一情形则依照中国实用道德主义的折衷妥协的原则进行调解;在处理遗产继承和赡养的民事 案件中,司法实践亦着眼于社会的实际,它在肯定西方形式主义主张男女继承权利平等的同时,又将中国农村一般由留村儿子继承土地赡养父母,而外嫁女儿一般不 继承土地的习俗考虑进审案中,然后根据具体情形,决定进行判决还是采用调解,并最终在司法实践基础上,设计出谁赡养谁继承的法条,协调了西方形式主义与本 土习俗;在处理离婚案件时,司法实践也是从实际出发,与西方形式主义不一样,它努力考虑的是夫妻双方的感情状态,然后据以区分出离婚双方是无异议的、一方 存在异议的还是双方均持异议的,在此基础上考虑采取判决还是调解。所以,“中国法律思维方式”,在黄先生看来,从清代至当代都有一个共同特点,那就是从事 实到概念而不是从概念到事实,这和西方大陆法系形式主义思维方式是截然相反的,它认为在现实中的实际情况纷繁复杂,不能为形式主义的抽象普适的法条所穷 尽。因此,“中国法律思维模式”的出炉,可以看作是他在探寻中国法律的现代性上所收获的第二个重要成果。

    最后,黄先生在《中国法律的现代性?》一文中,对他探寻中国法律现代性的尝试做出了一个阶段性的总结,在他此前两部作品和三篇文章的基础之上,他将现代性明确地理解为追求现代理念的多元化的历史变迁过程,而不只是单纯的理论建构:

    “本文的理解是把‘现代性’等同于追求现代理念的历史实际。现代的理念包括科学知识、工业发展、公民权利等等,但是,这些理念不等于单一的理论或意识形态或历史途径,而在于追求这些理念的多样的历史实际变迁过程”

    这一取向无疑与他采取历时性-共时性的研究方法有着紧密的联系。而且,他在这篇文章中通过对其之前研究过的继承与赡养、典权、损害赔偿、婚姻与离婚法、法庭调解、中国法律思维方式这六个议题的概括性讨论,具体阐明了他所思考的中国法律的现代性:

     “中 国法律的古代以及现代的传统正面临着改革时期全面引进形式主义法律的全面挑战。在两者并存的现实下,本文强调的是要通过历史实践过程,而不是任何单一理论 或意识形态,去理解‘现代性’。笔者认为:中国法律的现在和将来既不在于传统法庭调解也不在于西方法律的任何一方,甚至既不在于实用道德主义也不在于形式 主义,而在于,并且是应该在于,两者的长期并存、拉锯和相互渗透。”

    这段话无疑也让我们看清了黄宗智先生法律史研究的理路,无论是“中国法律现代性”的核心理念,还是清代-民国-当代的研究进路,他们所依凭的关键就在于中国法律的实践历史,换言之,也就是从清末到当代,中国法律的历史流变的实际过程。只有从这一历史实际过程出发,才能够发现中国法律的现代性,并对未来中国的法治建设有所助益。

    四、黄宗智先生法律史研究的意旨

    黄宗智先生对“中国法律现代性”的探索,共时性-历时性的研究方法不过是其凭借的手段,而他所真正依托的则是中国法律流变的实际过程,即中国法律的实践历史。行文至此,我们不得不注意到他所强调的又一核心理念:“实践”,这一至关重要的核心理念,将使得我们理解其法律史研究的意旨所在。《认识中国——走向从实践出发的社会科学》和《悖论社会与现代传统》这两篇极其重要的文章,则将成为我们理解其法律史研究意旨的重要文本。

    (一)从实践历史出发的“实践理论”

    在从事经济社会史和法律史的研究中,黄先生发现了“悖论现象”(Paradoxes),即与经典理论不符的事实现象或自相冲突的矛盾现象,长期的研究使得他发现,此类现象大量地存在于中国近现代历史当中,于是,他继而推论出了“悖论社会”(Paradoxical Society)这一概念来描述近现代中国社会。他认为,提出这一概念的意义在于:

    “我 要再次说明,提出悖论,绝对不等于是用形式主义理论来认识中国。因为,惟有从实际出发,才能看到悖论,而从悖论实际出发,必定会质疑今天压倒世界的西方主 流形式主义理论,并突出建构另一种理论的必要。我这里用‘悖论’,正是为了要凸现西方理论逻辑在中国的不适应,从而提出面对中国社会实际的命题。只有从这 样的实际出发,才有可能建立不同的新理论体系,既能与西方理论对话而又能独立于它的理论体系。”

    显 然,他试图通过“悖论社会”这个概念传达出一个信息:他对中国近现代的经济社会史、法律史的研究,都是对近现代中国这一“悖论社会”研究的组成部分,其意 旨所在,就是要实现建构中国自己的学术理论体系,这个自主的理论体系既能够与掌握世界学术话语权的西方理论体系对话,而又能够不受它支配。换言之,他所从 事的经济社会史研究和法律史研究,都是他借以实现建构中国自主的学术理论体系的工具和实验场。

    在 本文上一部分中,我们明确了中国法律的现代性乃是黄先生法律史研究的目的,这里,我们又更进一步,确认了建构中国自主的学术理论体系是其法律史研究的目 的,那么,在探寻中国法律的现代性与建构中国自主的学术理论体系之间,就产生了一种联系,探寻中国法律的现代性服务于建构中国自主的学术理论体系这一根本 目的,并是其具体表现。在上一部分中,我们已经看到了他探寻中国法律现代性的过程和成就,这里,我们需要追问的是:他是怎样在中国法律现代性与中国自主学 术理论体系之间建立起深度联系的?实际上,这一问题的解答有赖于本部分所要着重探讨的核心理念——“实践”。这一核心理念不但直接决定了他在法律史研究中 要怎么做,而且也决定了他在建立中国自主的学术理论体系中要怎么做。

    黄先生通过自己长期的历史研究,对西方形式主义理论所造成的误导进行了深入的分析,然后,他敏锐地指出:

    “今 天,我们需要摆脱形式主义从理论前提出发的认识方法的束缚,而从人们的实践出发去认识中国。与理论建构不同,人们在实践之中,一般会自然而然地面对现实。 它不会像理论那样要求自洽、整合于逻辑,而因此做出非此即彼的一元选择。它会从二元或多元的实际出发,允许矛盾和非逻辑的存在,或者要求协调、综合两组不 同的建构,并在此之上做出行为的抉择。我们也可以说,相对理论而言,实践是比较均衡的,它不会像理论那样一再大幅度地摇摆和一面倒。中国的近、现代充满这 样的实践以及其所包含的逻辑。”

    而这句话中所提及的从实践出发,主要就是指从中国近一个半世纪以来的历史实际出发,而在这一个半世纪以来的历史实际中所形成的新传统,被他建构为一个重要的新概念:“现代传统”。他不无道理地指出了我们认识“现代传统”的重要性:

    “而 中国(以及许多其他发展中国家)自近代以来却正是长时期混合不同类型的社会,无论是在帝国主义入侵后的清代,还是国民党治理下的中华民国,还是中国共产党 治理下的社会主义中国,还是改革中的中国。结构性的理想模型有助于了解资本主义社会和前资本主义社会、工业社会和前工业社会的一些基本的、宏观性的不同。 但用来理解一个长期在多种系统、多种技术时代并存下的社会,是远远不足的。人们或用资本主义理论,或用传统社会理论来试图了解近、现代中国,给予我们的只 是隔靴搔痒的感觉。”

    正是既有的、单纯的理论建构不足以正确认识、理解中国的近现代历史,所以,我们必须抛开既有的理论建构,而转向历史实际,也就是“现代传统”,从历史中的具体实践发现、创建新的具有解释力的概念、理论:

    “正是这样一个多种社会类型并存的社会迫使我们抛弃简单的理念化了的类型分析和结构分析,而是着眼于混合体中的历史演变过程本身。……正因为现有单一类型理论的不足,我们需要从混合社会的历史实际出发来创建新的理论概念。”

    就 此,黄先生正式创立了从具体实践的历史出发的“实践理论”。这一理论要求从具体实践(比如明清时期的小农经济运行状况、或从清代到当代的司法活动)的历史 实际当中,提炼出有价值的概念、理论甚至研究理念,然后再验之于新的研究当中。黄先生过去所从事过的研究工作,就可以视为其践行自己“实践理论”的典范, 经济社会史的研究就是他的第一次实践,他利用满铁档案、田野调查资料等,从“悖论现象”着手,从小农经济的具体实践出发,完成了他的第一次认识,建构了诸 如“没有发展的经济增长”、“没有农村发展的城市发展”等具有重大影响的中层概念,并形成了包括“悖论现象”、“范式危机”等在内的一整套核心理念。正是 法律史的研究这一研究领域的转换,开启了他的第二次实践之路,使他将他之前形成的核心理念诉诸于法律史研究的新实践,从而也开启了他新一次的从实践到认识 的历程。这一次,他又从翔实的法庭档案和田野调查资料出发,探寻中国从清代至当代法律制度中的现代性,形成了他的第二次理论认识,建构出“法庭调解制 度”、“中国法律思维模式”等新的中层概念,并形成了“中国法律的现代性”等新的核心理念。

    因此,黄宗智先生的法律史研究,其意旨之一,就是验证其从具体实践的历史出发的“实践理论”,而这一理论,又是其所倡导的建立从实践出发的中国社会科学的基础。同时,“实践”也就是隐藏于探寻中国法律现代性与建立中国自主学术理论体系这二者背后的原动力。

    (二)“实践理论”基础上的中国社会科学

    需 要注意的是,黄宗智先生的“实践”是具有多层次性的。从客观方面看,其中一个层次的“实践”是类似于他在《清代的法律、社会与文化》中所创设的与官方表达 相对应的司法实践,这一层次的实践是指存在于一定时期(比如清代)中的现实存在的某种实践;而高一层次的“实践”则是他在《走向从实践出发的社会科学》和 《悖论社会与现代传统》两篇文章中所提及的“现代传统”下的各种具体实践。这两个实践,我称之为“小实践”和“大实践”,前者是某一特定社会领域当中具体 的实践(比如黄先生所研究的与官方表达相对应的司法实践);而后者则是一个半世纪以来在社会各个领域当中发生的具体实践(后者对前者具有包容性),这两者 在他的“实践理论”中,都是诞生理论建构的源泉,而且一切理论建构,都必须本源于它们。

    同 时,黄先生的“实践”的层次性也表现在他的思维脉络,即主观方面上,他的研究表明,他从其早期社会经济史研究当中的从经验证据出发——发现“悖论现象” ——拧出其内在逻辑——建构概念理论,发展到了从实践出发——突破主、客观对立——把握悖论事实的内在逻辑——建构概念、理论——建立自主的社会科学和理 论。他从事学术研究所创立的一切核心理念,也决定性地依附于他的“实践理论”。

    总 之,黄先生的“实践理论”,突破了主观和客观的长期分离,将客观上的实证研究与主观上的实践认识都成功地统合于“小实践”之下,并使他们在“现代传统”这 一“大实践”的场域之中不断得到验证。“实践”为他的研究提供的不只是客观的材料,也提供了主观的理念,所以,“实践”乃是其整个学术研究的原动力之所 在。(实践的层次与“实践理论”可见表1.)

    “实 践”这一核心理念,为黄先生的学术研究提供了原动力,而且也将研究的目的深深地规定在了它的内涵之中。早在社会经济史研究之后总结性的文章《中国研究的规 范认识危机》中,他不但意识到了,而且也提出了范式危机的论断,更指出了这种危机的根源,并提到了走微观社会研究的道路有助于摆脱既有的范式,但是,此时 他还没有系统完整地形成应对范式危机的理路。然而在多年的法律史研究实践之后,他终于在又一次总结性和前瞻性的论文《走向从实践出发的社会科学》和《悖论 社会与现代传统》当中,明确而有力地回答了他在《中国研究的规范认识危机》当中所未能解答的问题。那就是要从实践的认识而不是西方经典理论的预期出发来建 立符合中国历史实际的理论概念,要从民众生活的实践而不是以理论的理念来理解中国的社会、经济、法律及其历史:

    “我 们真正需要的是从实践出发的一系列新鲜的中、高层概念,在那样的基础上建立符合实际以及可以和西方理论并驾齐驱的学术理论。这是一个艰难的工程,不是一个 或几个人所能完成的工程,甚至不是一代人所能完成的工程,但我们可以朝这个方向走,逐步建立从实践出发的社会科学和理论。”

     “今 天的中国,完全可以拧出其近现代实践中可取的传统及其逻辑,并明确其现代传统中的可取理念。同时,也可以根据中国自己近现代的理念来对过去和当前的负面实 践做出总结和批判。这样,从准确地认识实践出发,再提升到中、高层理论概念,才有可能建立符合中国实际的社会科学和理论并为中国选择一条合适的道路。”

    1.黄宗智先生的实践层次与“实践理论””

     

    实践1          认识              实践2

    客观1

    (经济社会史研究)

    明清社会的经济社会史材料→西方经典理论与中国农村实际的背离→发现悖论的内在逻辑→提出一系列的新概念

    ↓(从经验到理论)

     

     

    实践1作为一个整体,其所产生的理论认识被验之于实践2之中。

    客观2

    (法律史研究)

    清代、民国、中华人民共和国法律史的材料→官方表达与司法实践的背离→发现背离的内在逻辑→提出相应的新概念

    ↓(从经验到理论)

    主观1

    (思路)

    经验证据→悖论现象→内在逻辑→建构概念、理论

    主观2

    (思路)

    从实践出发→悖论社会→内在逻辑→探寻中国独特的现代性→建立自主的社会科学和理论

    *表1.由上引黄宗智先生的法律史著作和学术论文绘制而成

    因此,黄宗智先生法律史研究的另一个意旨,也就在于:法律史研究作为他所有研究的一个重要环节,验证了他的“实践理论”,并最终能够支撑他系统地提出通过实践,建立独立自主的而又对世界有所贡献的中国社会科学。

    五、中西法律史研究视野下看黄宗智先生的研究

    黄宗智先生的法律史研究所取得的成果是丰硕的,他的研究理念的影响也是深远的。我们还必须将他的研究置于中西法律史研究的更为广阔的视野之下,审视其所形成的历史和学术背景,才能更准确地把握其研究的价值。

    (一)传承与发展:本土固有研究传统参照下的黄氏研究

    19世纪末至20世纪中期,研究中国法制史的方法主要有两种:第一种是法学与史学相结合的方法。……第二种是传统研究方法。……另外,如社会学等一些研究方法也被少量的运用,虽然尚未形成潮流,但为今后的研究打开了视野,拓展了思路。”

    从 大陆学界过去百余年对中国法律史的研究传统来看,诸如梁启超、杨鸿烈等先生,都属于“史法结合”一派的典型代表,他们以“新史观”为指导,注重历史研究的 路径,强调整理国故,继而按照西方舶来的理论框架、法学话语填塞史料、评点得失;沈家本、程树德等先生,则注重对传世典籍中的法律资料进行搜集、辨伪、考 据,从而形成了中国法律史研究中的传统一派,他们所注重的是皓首穷经地将史料从浩如烟海的传世文献当中整理出来,并加以考订,但甚少论述。但是,无论是杨鸿烈《中国法律发达史》、《中国法律思想史》,还是沈家本《历代刑法考》程树德《九朝律考》, 他们都有一个共同的特点,那就是在对中国法律史的研究中,始终将史料的系统整理作为主要的研究方法,史料在他们那里永远居于首要的位置。而在这一阶段中国 法律史的研究传统中,能够开风气之先河的当属瞿同祖先生,他既注重对史料的搜集、整理、考订这一传统研究的维度,又能够另辟蹊径,以社会学的研究方法拓展 研究领域,为中国法律史的研究开辟一新的研究维度。

    需要注意的是,国内学界曾有学者使用“事实描述型”和“理论阐释型”这两个范畴来对百年以来中国法律史的研究取向进行过区分,并认为中国法律史的研究终将还是会向“事实描述”基础上的“理论阐释”过渡:

    事实描述是承认或侧重于利用既有理论框架或纯粹立足史料本身所进行的考订史实、陈述事实的研究取向,理论阐释的取向则强调通过研究、对理论体系的整体或局部进行重构,表现为对现象世界进行抽象性的理论抽象、因果阐释以及以此为基础的价值判断。

    这 一区分对于我们此处的分析也是有价值的,不过我们必须要明确:“事实描述”与“理论阐释”两者从来都不是截然对立的,他们的区别只是一个程度的问题。瞿老 的研究虽然在研究方法上有所革新,而且也渐有本土问题意识的萌芽,但到底还是以史料搜集、考订见长,他在《清代地方政府》一书中更是令人叹为观止地引征了 中文史料三百七十种,瞿老与他那一时代的学者们一样,或受乾嘉考据之学的熏陶,或受兰克学派史学的影响,或兼收二者,都具有重史料梳理,而轻理论建构的倾 向,正是在此意义之上,我们可以将瞿老的研究列入“事实描述型”的行列。然而,对于后出的黄先生而言,他的研究向我们展现的则是一种立足于史料基础上的事 实抽象和理论建构,他的研究更侧重于在本土史料基础上,提出“中国的问题意识,并对之进行理论阐释,有基于此,我们认为他的研究更偏向于“理论阐释型”的范畴。这一倾向对于长期以来就长于史料整合,而弱于理论思维的中国法律史研究传统而言,无疑是有促进意义的,最重要的也就在于此,所以黄先生的研究应当被视作是对中国法律史研究传统的新发展。

    进一步言之,在一些研究理念上,黄先生与瞿老也有一脉相承之处。瞿老无疑是一位法律史研究的大家,他早已指出:

    “研 究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的,我们也应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某一法 律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在一定的差距。如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不 是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的程度如何,对人民的生活有什么影响等。”

    这段话表明:瞿老认为法律史研究的任务应该是揭示在实际生活层面上发挥作用的法律,即要去考察现实生活当中运行着的法律(Law in action),而不只是机械地研究诸如官方律典之类的书面上的法律(Law in book)。 在这一点上,黄先生的研究就承继了瞿老的研究理念,他也着重于考察现实生活中法律的实际运行状况,不过,黄先生的研究比瞿老更进了一步,如果说瞿老所强调 的是从法律的实效角度来理解法律的精神与实质,那么,黄先生强调的就不单是法律的实效问题,他主张从法律的官方表达与司法实践的背离与契合这一整体来理解 法律制度本身,即:既要重视现实中司法实践的实际状态,又要注重官方律典背后的精神对于司法实践的长远影响。这一主张可以说是发展了瞿老的论断,对于理解中国的法律制度更具意义。

    还 值得一提的是,瞿老为了达到把握法律实效的目的,因而强调在法律史研究中,除了使用律典、官修政书等资料外,还应特别注意来自州县官本人或他们的幕友、长 随们撰写的指导“手册”、官方档案、函牍、传记、地方志以及私人笔记等资料。瞿老半个世纪之前的远见卓识,在黄先生的研究当中得到了充分的回应,他也大量 使用了刑名手册、私人笔记之类的资料,而且,就使用官方档案而言,黄先生的研究中所使用的档案就为瞿老所不及(这当然也与档案的发现、开放与否有着直接关 系)。此外,黄先生还使用了瞿老所未提及的人类学实地调查报告,这大大增强了其著作的说服力。

    正是基于以上这些理由,我认为:既注重经验的整理,又注重理论的抽象,使得黄宗智先生的法律史研究,是对以瞿同祖先生的研究为肇始的中国法律史研究中一个固有传统的承继,而且,他在延续着中国法律史研究固有传统的同时,又给它注入以新的内涵。

    (二)争论与批判:西方研究话语参照下的黄氏研究

    同时,从上世纪七、八十年代以来,西方汉学研究在后现代主义思潮的影响之下,兴起了一股研究转向的潮流。黄宗智先生的研究,在这一转向潮流当中秉持其独立的批判态度,独树一帜。

    在二十世纪八十年代以后,美国汉学界整体性地转变研究方向,开始强调进入中国史境(Chinese Context)当中,采用移情(Empathy)的方法,设身处地体会、理解中国的历史,即开始采用“以中国为中心”的研究取向。美国著名学者柯文(Paul Cohen)在他的《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》(1984)一书当中,最恰当地总结了这种研究转向的特征:

    “(1) 从中国而不是从西方着手来来研究中国历史,并尽量采取内部的(即中国的)而不是外部的(即西方的)准绳来决定中国历史中哪些现象具有历史重要性;(2)把 中国按‘横向’分解为区域、省、州、县与城市,以展开区域性与地方历史的研究;(3)把中国社会再按‘纵向’分解为若干不同阶层,推动较下层社会历史(包 括民间与非民间历史)的撰写;(4)热情欢迎历史学以外的诸学科(主要是社会科学,但也不限于此)中已形成的各种理论、方法与技巧,并力求把它们和历史分 析结合起来。”

    这种以中国为中心研究取向,对于美国的中国法律史研究,也产生了重要的影响,并带来了相应的许多变化。于是,美国学界对中国法律史的研究,在这一时期内取得了相当多的成果。一九九四年,美国学者高道蕴(Karen Turner)与中国学者高鸿钧、贺卫方等人一同汇编出版了《美国学者论中国法律传统》(1994)一书,收入了美国学界近二十年间关于中国法律史研究的十五篇代表性论文,向国内学界详细介绍了美国同行对中国法律史的研究状况,这些论文虽然推陈出新、独具匠心,但是在中国学者看来,问题依旧不少,朱苏力教授就颇具疑虑地指出:

    “……所以我们读有些外国学者关于中国法律的论述,尽管极为精彩,但放下书,又总感觉到不完全是那么回事。……因 此,我的这种怀疑有可能是我的问题,但也可能是作者的问题。也许我们现在需要作者的路数。但我总觉得这样一来,中国历史上作为自在的法律传统就变形了,用 后殖民主义的话来说,就是被征服了,被作为一些材料纳入了另一种文化之中了,因此一种文化的基因就会消失,中国法律史就只剩了一些材料,而骨子里已很难说 是中国法律史了。

    苏力教授的看法是很有代表性的,他表明了中国学者对西方汉学研究转向的一种担忧:这种转向真的能够正确地理解中国问题,并为之寻找出路吗?抑或依旧还是中国供给材料,而西方提供各种时髦理论予以加工?

    不可否认,黄先生的法律史研究也参与到这场变化当中,从早期的博德(Bodde)和莫里斯(Morris)的《中华帝国的法律》,到后来黄先生的《清代的法律、社会与文化》,我们可以发现美国学界对中国法律史研究中非常明显的变化——研究在向更为纵深、更为精细的方向发展,这也可以从黄先生所带领的学术团队的研究中得到印证。但 是,与他的美国同仁们不同的是,他在这一变化中始终保持了一种独立的批判性思考。他充分意识到美国汉学研究近二十年的转向或变化的背后,不过是理论话语的 更替,而非基于中国经验的对中国问题的真正理解,他认为美国学界的这些变化,不过还是在西方中心主义的话语框架中从一个极端走到另一个极端,这种转向是不 可能去关心中国的现实和未来的,只不过是一种理论游戏的伎俩罢了。所以,他坚定地主张,只有紧密连接经验与理论,才能够避开西方学界的不良影响,真正理解 中国的法律。

    总 之,黄宗智先生的研究,一方面延续并发展了中国法律史的研究传统,强调爬梳第一手的感性材料,重视深入实地的调查研究;另一方面在吸收西方社会科学研究精 华的同时,主动反思批判西方经典理论,反对从理论预设出发,而是强调从实践出发来认识和理解中国的传统法律。所以他的研究在当今中国法律史研究的领域有着 巨大的借鉴价值。

    六、结语

    自 梁任公撰《论中国成文法编制之沿革得失》一文开中国法律史研究之先河,我国法律史研究已逾百年,其间大家荟萃,名篇迭出。黄宗智先生则无疑是当代最为出色 的法律史学家之一。今年,是黄宗智先生从事中国法律史研究整整二十年之际。回首检视他过去的研究历程,让我们受益匪浅。

    黄 宗智先生的研究,最令我感兴趣的并不是他精彩的内容,而是隐含在这些内容背后的更为精彩的思维脉络,我在本文中把它称为研究理路(核心理念和研究进路), 核心理念是他思维的结晶,黄先生将这些核心理念倾注、融冶于他法律史的研究进路当中:“悖论现象”及由之而来的理论反思连接起他先后两个研究领域,决定了 他在法律史研究中去思考什么;“中国法律的现代性”设定了他法律史研究的目标,决定了他在法律史研究中去做什么;而“实践”则提供给他的法律史研究以原动 力,决定了他在法律史研究当中去怎么做。

    这 些核心理念对于我们未来的法律史研究有着莫大的启发意义和借鉴价值,“悖论现象”启发我们在经典理论的参照下,认识中国社会中与之不符的事实现象,借以反 思经典理论的限度,也让我们多了一份对“西方中心主义”或“文化相对主义”更加清醒的理论自觉;“中国法律的现代性”更让我们法律史人扪心自问什么是我们 自己的贡献,也为我们未来的研究设定了一个可欲的目标;“实践”则为我们指出了一条切实可行的研究路径,实事求是地从基本材料出发,用史料说话,并从事实 中提炼出有价值的概念理论,返之于研究中验证其局限与弱点,使之更为完善。

    作者:
    西南政法大学法律史专业硕士研究生研究生
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