在药家鑫案与李庄案这两个案件中,草根与民主法治精英各有斩获,皆大欢喜。在药案中,草根表达了“杀人偿命”这一最基本的正义信念,他们对于药家鑫不救人反而杀人表达的不满及对“专家”把杀人比作类似于弹钢琴那般“其实是个向下的动作”所表现出的集体义愤,则是同情弱者、抗议强权的良知意识。而在李庄案,民主法治精英则对雄心勃勃要在政治上出人头地的地方强权人物进行英勇的抗争,表现了“虽千万人,吾往矣”的不屈不挠将法治进行到底的胆略与智慧。可以说,没有民主法治精英的英勇抗争,法治在中国将始终是一个梦想。
带着对斯伟江、杨学林等民主法治精英孤军奋战、矢志不渝精神深深的敬意,本人也同时想为草根良知叫好,感佩其对刑事案件无辜受害人那种由衷、深挚的博爱与同情及其对强权的蔑视与抗争。本文的一个基本认识是,草根良知与民主法治精英乃至官员的互动与共识,既能强化当前中国微弱的民主共识,也能把法治精神引向深入,使其从民主法治精英意识变成社会共识。否则,无论是民主法治精英倡导的法治,还是草根依托的民主,抑或官员推行的地方政治实验,都会更加弱势或者欠缺正当性。因为人们正忧心地察觉,药家鑫案凸显草根与民主法治精英之间的分裂与冲突,也突出共识与互动的艰难与必要。而李庄案则显示一旦与草根脱节,民主法治精英将会多么孤立。
药家鑫案:精英应尊重草根大众的实质正义诉求
为了论述本人的主张,有必要简单回顾这个已为读者耳熟能详但也谜团重重(请参看http://blog.sina.com.cn/s/blog_73cc4bd50100qarx.html )的案情:
2010年10月20日深夜,西安音乐学院钢琴系21岁的大三学生、自称“高度近视”的药家鑫在漆黑的路面上边看光碟边驾驶红色雪佛兰克鲁兹小轿车,行至西北大学西围墙外时撞上前方同向骑电动车的26岁女工张妙。药家鑫下车查看,发现伤者侧躺在地上,发出呻吟声,想记下车牌号。想到“农村人难缠”,药家鑫索性从随身带的包中取出一把33厘米的单刃刀,向张妙连捅(法医认定为)6刀,其胸部锐器刺创致主动脉、上腔静脉破裂大出血而亡,从此,张妙两岁半的儿子永远失去母亲。药家鑫随即驾车逃离,行至另一路口又将两人撞伤,欲逃却被附近群众抓获。
就是这样一个对“农村人”充满歧视、仅仅因为“害怕”赔偿经济损失就肆意剥夺他人生命的罪犯,却得到了自号“农家小院”(http://blog.sina.com.cn/limeijin)的心理学专家李玫瑾的“专业”辩护,称药家鑫砍杀无辜生命只是其钢琴专业的习惯“向下”动作,也是其平时受父亲不当管教心里“委屈” 的发泄所致,所以无论从药家鑫的专业训练还是其现实处境而言,药家鑫“这孩子”砍杀无辜生命都是情有可原。草根网民无法接受把杀人视为“艺术”、肆无忌惮地为剥夺无辜生命开脱的荒唐“专家”意见。他们失望地看到,“辩护律师,犯罪心理专家,装嫩的央视主持人,北大教授,南方周末的记者,凤凰野鸡电视台,几乎所有的媒体和民主法治精英人士都在为这个杀人恶魔漂白,开脱,说情。(铁血狼心:张妙之死——评药家鑫杀人案)”而且,“农家小院”专家李玫瑾对“城里人”药家鑫(其实药父是农民出身的军官)剥夺“农村人”生命给予百般辩解与她当年对马加爵一案的评论完全相反,这让草根网民无法理解、难以接受。
2004年,云南大学学生马加爵用铁锤杀死同宿舍四名同学,因为他们“把我的一些生活习惯、生活方式、甚至是一些隐私都说给别人听”,又在打牌的时候污蔑自己作弊。很多人对于被害人有过错的杀人凶手马加爵给予同情,李玫瑾却认定马加爵属于“几乎一切都是以‘我’为出发点”的“危险人格”,她斩钉截铁地认为“马加爵的杀人行为,与贫穷无关、与歧视无关,应该对此血案负责的,不是社会而是马加爵本人。” (http://dzh.mop.com/xbq/20110408/0/gg3gOSId587b28l3.shtml)这让草根领教专家与平民的不同视角,但李玫瑾并未受到非议。草根尊重专家的专业判断。但李玫瑾对药案给出的“弹琴杀人说”及其与马案给出的相反专家意见让草根无法理解。李玫瑾的“专业判断”不仅未让草根领略技高一筹的高见,反而因其缺乏常识而倍受嘲弄。
人们不能不问一个简单的逻辑问题:假如谈琴的人因习惯于向下用力而使其砍杀无辜生命变得有情可原,那么假如卖肉屠夫杀人岂不因其日常工作惯于更加凶猛的向下用力而应免予追究?专家意见如果违反常识而又不能证明常识是错误的,那么仅仅因为一个人学钢琴就为其剥夺无辜生命开脱罪责岂不是在用专业的名义草菅无辜被害者的生命?用学识反对常识必须令人信服地证明常识的错误,否则学识就会成为谋杀常识的凶手,而不是校正常识的工具。
如果说李玫瑾的专业判断违反了常识,那么民主法治精英利用该案为废除死刑张目则与草根基于良知的基本正义理念相左。当然,首先要声明,我非常敬仰率先在中国提倡废除死刑的民主法治精英。他们对人性尊严的尊崇,他们敢为天下先的抗争勇气,不能不令人敬佩,尤其是上个世纪以来视生命为草芥、以死刑维持极权统治的国度。民主法治精英的专业修养与道德勇气无疑是我国法治进步最可宝贵的资源。然而所有这一切都不能成为我们以程序正义和人性尊严为药家鑫免除死刑的理由。
程序正义用以保护被告未经正当程序而被剥夺生命或丧失权利。药家鑫的审判过程是否违反程序?目前未见报道。相信这个受到如此关注的案件直到最高法院核准也不会出现违反程序正义的事情。在欧洲,废除死刑的理由主要有两点:不相信政府可以恰当地运用诸如判处一个人死刑这样重大的公共权力;由人来判处人死刑是对人类尊严的践踏。对此我们可以这样回应:政府滥用公共权力杀人的现象可以通过完善死刑程序与减少死刑类别的方式加以控制。如果在完善法律和制度的情况下仍然有人被误杀、错杀,那就是我们为行使正义必须付出的代价,一如不能因为有人死于医疗事故就关闭所有的医院。任何救治人类弊端的制度都会有瑕疵——任何一个通情达理有常识的人都会承认这一点。
那么在遵守程序规则的情况下判处药家鑫死刑是否违反实质正义?判处一个开夜车看光碟、撞人后见死不救仅仅因为害怕“纠缠”就杀人灭口的凶犯死刑是否有损于人性尊严?草根良知与民主法治精英可能会有不同看法。我注意到很多民主法治精英对判处药家鑫死刑并无异议,他们只是期待有朝一日可以在中国废除死刑,或者不希望人们把判处药家鑫死刑当成一次暴民狂欢的机会。对于后者我不能不有所异议。
草根良知对于本案的热切关注可以用百度“药家鑫吧”(http://tieba.baidu.com/f?kw=%D2%A9%BC%D2%F6%CE&fr=ala0)为例。那里充满了污言秽语(尤其是对李玫瑾教授的侮辱)和愤激言论。即使在私下里,我也要求自己不说甚至不想那样的脏话。但我必须承认,在这些污言秽语和愤激言论背后,珍藏着一颗颗对无辜受害者的深切同情及向滥杀无辜的凶手讨还正义的良心。 这种草根良知绝不是兴高采烈地欢呼药家鑫死于非命,而是焦急地期盼法院不要让一个仅仅因为害怕赔钱就砍杀无辜生命而导致一个不满三岁的孩子永远失去母亲的凶犯坐几年监狱就继续带着尖刀、开着克鲁兹、看着光碟在漆黑的夜色中撞向另一位母亲。正是因为对张妙这位无辜受害人的生命的挚爱深情,这些草根网民才发出了呼唤人性尊严的吼声。他们认为,只有让凶手付出生命的代价,才是对被害人生命的尊重。这是人格平等的呼吁。这不是复仇。因为复仇是对害死自己亲人的人寻仇;这不是复仇,因为复仇往往意味着挖肝剖心、灭门戕族。网民既没有要求将药家鑫凌迟处死,也没有要求杀害他的父母。他们要求的只是让凶手以命抵命。这是报应正义,不能因其古老就贬低其价值。
一言以蔽之,草根良知只是要求“富二代”被绳之以法,使罚当其罪。此外还有什么办法通过法律表示对张妙这样无辜被害人的生命的敬畏与尊重?
同时,把药家鑫处以极刑,也是对他本人生命尊严的承认。这里我要引用美国法理大师德沃金的人性尊严理论作为依据。他认为,人性尊严有两个原则,即内在价值原则与个人责任原则。内在价值原则是指每个人的生命都有一种特别的客观价值。我们都应该要为被浪费掉的生命感到遗憾,不管这个生命是我们的还是其他人的,因为这件事本身就是件坏事。“无论不义发生在何地,我们都应该感到遗憾,因为不义本身就是坏的。” 个人责任原则是指,人有实现成功人生的个人责任,这必须是自己的决定,必须反映出个人深思熟虑后的判断,这种判断是一种个人对自己生命应如何履行的神圣责任。(德沃金,2007,司马学文译)也就是说,张妙的生命有其不应被“浪费掉”的客观价值,而药家鑫则必须为自己的行为承担相应的责任,否则既是对张妙生命价值的否认,也是对药家鑫人性尊严的蔑视,等于把他当做精神病人或傻子,不承认他有好汉做事好汉当的能力。可以说,在某种程度上,只有对药家鑫处以极刑,才是把他当做一个健全人来尊重。李玫瑾教授张口闭口“这孩子”,实际上是蔑视药家鑫,把他当做人格上的未成年人。
如果说草根良知呼吁以命抵命的实质正义得到伸张并无不当,那么部分民主法治精英在自己对凶手的生命尊严的理解与草根良知不同的情况下理所当然地认为自己版本的人性尊严才合理合法,我认为值得商榷。有的民主法治精英似乎认为只有不杀药家鑫才是尊重他的人性尊严。我觉得这种民主法治精英观点顶多只能算作一家之言,远不能算作最佳版本。
退一步讲,即使民主法治精英的人性尊严版本略胜一筹,也不应成为理所当然的法律规则。在把自己实际上取材于欧洲的人性尊严版本用于废除死刑论辩的时候,民主法治精英还必须尊重民主原则。法治是民主的保障,但只有民主才是法治的正当性来源。民主最基本的含义要求法律由民意机关制定,为的是使法律反映民意。在民意普遍赞成死刑而法律又有死刑的同时,废除死刑顶多只能算是法外的理论,不具有民主的正当性和法律的合法性。好在大部分民主法治精英都注意到了这一点,他们非常谦恭地“期待”有朝一日能够废除死刑,而不是用药家鑫这个民愤极大的罪犯作为废除死刑的突破口。
民主法治精英反对根据“民愤”判人死刑,我完全赞同。假借民愤杀害政敌以巩固暴政,这是人类历史上最可耻的政治罪行之一。无疑,不能仅仅根据所谓“民愤”判处死刑,不应把杀人当成维护专制政权的工具,然而,所有这一切,都不能成为排除民众表达自己义愤的理由。就药案而言,有几个草根良知能够自信自己在百度贴吧说句良心话就能使西安中院俯首帖耳地判处药家鑫死刑?他们强烈地表达义愤,不是因为相信自己可以把义愤铸造成射向药家鑫的子弹,而是深深地忧虑富二代、官二代会不会用钱和权逃避法律应有的惩罚。草根良知惧怕法律得不到应有的执行,而不是试图用义愤替代法律。
信奉“不杀生”的星云法师的意见可以为我们印证草根良知在药家鑫一案的反映有其正当性。在回答《南都周刊》的问题时,法师说,“网民的反应及舆论是很正常的,这不是暴力,大家知道对于残暴的作为,应该要有这种对等的制裁,是很公平、很正义的,不能说风凉话:‘不要嘛,放他一马吧’、‘上天有好生之德啊’,如果死者是他的女儿、妻子,他会轻易说出‘放他一马’吗?要推己及人,要有‘人我一如’的观念。”有时候,我们缺少的就是这种“推己及人”的平等伦理。
另有一例。拉登被击毙引起了美国人的欢庆,也有美国人反思这种欢庆是否恰当。《纽约时报》为此采访了心理专家。专家说,经过实证研究发现,伸张正义的心态灵敏地反映了一个社会如何认真对待犯罪及犯罪给社会带来的危害。当有强烈的理由支持伸张正义,正义感就会在感情上和实际上得到最大的满足。伸张正义的心态渐渐演化为震慑因素,就是让那些图谋不轨的人别忘了他们可能会付上违法代价。正是在这个意义上,人们庆祝正义得到伸张乃是自然而然的反映。这种反映也许不那么优雅,但也正因此体现我们是活生生的正常人。(http://www.nytimes.com/2011/05/06/health/06revenge.html?_r=1&hp)
因此,就维护法治而言,草根良知一点也不比民主法治精英落后。只要别把杀人当艺术,别拿废除死刑挑战草根良知捍卫受害人生命尊严的底线,民主法治精英与草根良知完全可以达成法治共识:法律面前人人平等。
写到这里,要涉及我写这篇文章的主要意图,即民主法治精英在启蒙草根大众的时候,似乎也不妨自我反思:我们从欧洲学来的废除死刑理念真的高于中国古已有之的报应正义价值吗?学识真的总是比常识更接近真理吗?为什么我们一方面追求民主,另一方面却摒弃民意?舶来的人权理念如果与人皆有之的良知碰撞,站在被告人一方的人权理念凭什么就比站在被害人一方的良知更值得尊崇?尊重人性尊严岂不应该包含让一个人为自己的行为承担后果这一要求吗?
我不能不承认,我看不出民主法治精英在对待民意方面表现出来的道德与智力优越感有什么实证的依据,倒是从中察觉一种无视民意的危险倾向。百度贴吧有这样一条,我不得不同意:“‘不杀不足以平民愤’,斯言之始作俑者,实在是昭彰了天理人伦,此言永不会过时,非但不会过时,且需要日益发扬光大。倒是视民如敌酋、视民如仇雠、拂逆民心者,畏惧此语。‘乱臣贼子人人得而诛之’,害怕‘不杀不足以平民愤’这句话者,岂非自绝于人民而何?”
“自绝于人民”这个说法本来是当年政治迫害的用语,害死人的政治杀手不仅不承认自己的暴行,还指责被害人咎由自取,比如,当受到政治迫害的人不堪凌辱从而选择跳楼自杀,就会被说成是“自绝于人民”。但今天要是借用这句话来作为民主法治精英自我反思的借鉴,倒也不失为一种自我警示。何况,即使我们不用以自省,人家网民也会这么想:这些“砖家”、“叫兽” 凭什么总是跟我们的常识与良知过不去?在这种情况下,民主法治精英与其等到有一天政治野心家打着民意的旗号栽赃陷害,还不如及早在反思中重新认识良知与常识的价值,主动倾听草根的声音,再运用美德与学识,以诚意缔结民主法治精英与草根的共识,进而形成转型中国的价值同盟,弥补信仰空缺的精神黑洞,为民主法治的新中国奠定基础。
那么,如何实现民主法治?法国人托克维尔认为,人民主权原则在美国有两个实现的途径,即民选制与陪审制。让普通公民都有机会参与民事案件与刑事案件的审判,在依据法官的专业指导的基础上,随机挑选的十几位或二十几位公民运用健全的常识对案件事实作出判断,这是公民参与法律与政治最佳途径之一,法官的判决也会因为公民对事实的认定而增加了判决的合法性,普通公民也会因为自己亲身参加过审判而增强对专业法官判断的认同感,同时自己也受到了切实的法律训练。相信公民的良知,尊重公民的常识,这是民主制度最可贵的品质。然而,在中国,普通大众既被排除在有真实竞选的普选之外,又被拒之于法院之外,全国只有约五万名经过特别挑选的人成为固定的陪审员。这种制度反映了官府与民主法治精英对普通公民的良知与常识的不信任。这种歧视民众的心态导致政府以人民素质低下为由垄断政权,民主法治精英则以民众教育水平不高而自认有理由将民众不认可的制度和价值强加于民众。这一切都违反了“一切权力属于人民”的人民主权原则,也违反了法律面前人人平等的法治精神。
这种歧视普通公民的心态 为人民争民主的动机和勇气固然可贵,但让人民自己成为政治行动和法治进程的主体,是实现民主与法治最可靠的途径。
没有理由认为中国公民今天没有能力和善意对药家鑫一案作出合法合理的判断。究竟由谁参与审判,可以由检察官和被告律师来挑选。被害人家属也应该有机会在法庭上作证,让陪审团知道犯罪给他们带来的恶果。这才是民主和法治。当公民被排除在陪审制度之外,无法在法庭上表达自己用常识与良知对案件事实的判断,他们不能不怀疑法律会被操纵,成为权贵开脱罪责的工具。而当他们通过网络无奈无力地表达自己的见解,却遭到了民主法治精英以“不懂心理学”、“不懂法律”、“狂欢”为由发出的蔑视和嘲笑,结果是民众对“砖家”、“叫兽”的权威进行了无情的解构和嘲弄。有时候我不能不想,假如此时有政治狂人再一次发动“文化大革命”来“打倒资产阶级反动学术权威”,人民难道不会在心底里引起强烈的共鸣吗?现在岂不是已经有苗头显示某些雄心勃勃的政客正拿民意来绑架法治借以复辟曾经遭到唾弃的家长制政治吗?假如公民因为不信任民主法治精英而支持那些打民意牌的极左政客,这岂不是对民主法治精英孜孜以求的民主法治进程无以弥补的损害?
可以说,追求民主法治的知识民主法治精英输不起以公民良知与常识为归依的民意。如果不在尊重公民良知与常识基础上构建民主法治精英与公民的共识,进而将共识转化为民主法治的政治动力,民主法治精英的民主法治梦想将会在极左官僚与公民解构民主法治精英知识权威的合力之下灰飞烟灭。这是我们不能不引以为戒的可怕后果。
那么,如果构建共识?在我们中国知识民主法治精英形成一套富于建设性的理论之前,我们不妨参考罗尔斯的政治哲学理论。罗尔斯的政治自由主义哲学考虑这样一个与我们中国当前的政治现实也有关联的问题:“在自由而平等的公民因相互冲突、甚至是无公度的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分歧的情况下,如何可能使社会能够成为一个稳定而正义的社会?”中国草根良知在药家鑫一案表达了自己的道德价值与法律常识,那就是对张妙这个无辜的弱女子惨遭非命的深切同情,并要求法院依法执行与“杀人偿命”相符的刑法规则。这种草根价值与常识乃是自成一系的哲学学说和道德学说,民主法治精英没有理由要求以自己来自西方启蒙运动的哲学学说和道德学说取而代之,否则就等于没有把草根当做“自由而平等的公民”。这里我们应该认真对待罗尔斯的劝诫:“我们永远把公民看作是理性的、合理的、自由而平等的。而且,我们也把民主社会中所发现的各种合乎理性的宗教学说看作是民主社会之公共文化的一个永久性特征。”在药案中凸显的草根与民主法治精英冲突,应该由民主法治精英以尊重草根阶层作为“自由而平等的公民”的心态来寻求双方的共识,即罗尔斯所谓“重叠共识(overlapping consensus)”,而不是以自己来自西方的系统学说替代草根取自传统中国的系统学说。仅当民主法治精英表现了尊重草根民意的诚意,共识才有可能。
我对孔夫子和孙中山都怀有深深的敬意。但我不能不说,他们在推进自己的启蒙运动的时候对“君子”的重视(孔子)和对“先知先觉”的尊崇(孙中山)带来并延续了一个民主法治精英歧视大众的传统。他们以铁肩担道义的勇气承担起克己复礼和为民谋利的责任,但他们没有真正想要把公民动作自谋幸福的主体,而是将其视为被动的受体,由民主法治精英替其谋划。这种道德与智力优越的自我意识有意无意助长了专制政治。这是我们民主民主法治精英不能不加以反省的传统士大夫观念。至于西方启蒙运动知识分子的道德与智力优越感以及这些知识分子如卢梭在实际生活中的龌龊猥琐,只要看一看保罗 约翰逊的纽约时报畅销书《知识分子》(Paul Johnson, Intellectuals,1988)就够了。
民主法治精英的自我反省有助于我们尊重草根公民自成一系的道德哲学与政治哲学,并进而寻求与其达成重叠共识。比如,草根并未要求法院对药家鑫法外用刑,只是要求将其依法判决应有的刑罚即死刑,反对因其是成绩优秀的钢琴专业学生而逃避法律惩罚。这是起码的公平正义观念,也应成为民主法治精英认同的主张。除非民主法治精英能够证明药家鑫不是凶手或者药家鑫一案的取证与审理违反了法定程序,否则不应把废除死刑的自我主张强加给法院或民众。当民主民主法治精英的学识反映了常识而又比常识更精致,才能得到草根的认同,学识也才会更有生命力和影响力。
我同意,“中国社会正在经历依法治国的真正启蒙运动,法治虽已倡导很久,但它的尺度在很长时间由行政当局把握。互联网带来了公众对司法过程的围观和意见表达,司法公正受到空前的舆论推动,何为“法律面前人人平等”,药家鑫案这类“网络关注大案”不断修正、积累全社会的认识。作为外部并不专业的力量,舆论的压力曾对司法判决产生过正面及反面的效果,但总体看,舆论压力带来的正面推动是主流。让舆论长期围在法院四周对巩固中国的司法公正是好事,不能因为出现一些负面效果,就试图让舆论走开。 (《环球时报:药家鑫案,司法可拒绝舆论过分要求》)”
在此我还要强调,民主民主法治精英为中国宪政作出的贡献,是任何草根评常识与良知都无法实现的进步。正是民主民主法治精英的不懈努力才在中国废除了反革命罪这个莫须有的含糊罪名,才使无罪推定至少成为一种法律文本中的原则,才使程序正义成为执法环节对政府公共权力的有效制约,才使尊重人权成为宪法条款。因此我怀着对民主民主法治精英的敬意来反思其轻视草根民意的优越感。
好在已经有民主民主法治精英已经认识到是否废除死刑应当尊重立法机关的判断。“真正决定死刑存废的是大部分民众的意见,因为法律是立法机构制定的,立法机构应该是民意的体现,当一个国家的大部分民众接受了可以没有死刑的时候,立法废除死刑是水到渠成。在这之前,法律的执行机构,法院,只能依照现行的刑法规定裁量。”http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b9cb36b0100sddl.html 这也与罗尔斯的主张不谋而合。他强调,自由主义的合法性原则就是要求行使政治权力必须合乎宪法原则。这就要求,“在立法中所提出的所有涉及或接近于宪法根本或基本正义问题的问题,也都应该尽可能地通过公民以同样方式认可的那些原则和理想来加以解决。惟有可能理性地期许全体公民认可的政治正义观念,才能作为公共理性和公共证明的基础。”
二、李庄案:草根须体认精英的程序正义理念
为了论证本人关于草根与民主法治精英建立共识的主张,我要转入另一个热门案件,即李庄案。“李庄的所谓漏罪‘辩护人妨害作证’案,完全是侦查机关绑架检察机关和审判机关而导演的一场闹剧,其目的是企图在2010年6月11日李庄刑满后继续关押李庄。然而事实和证据已经足以证明李庄是无罪的。真正破坏我国刑事诉讼制度的,恰恰是本案的侦查机关。”正是在李案,我们清楚地看到,民主法治精英捍卫法治的勇气与扭转个案危局的智慧何等令人赞佩,但其对于整体制度的影响将是多么微弱、脆弱,又是多么需要吸纳草根良知来为法治中国撑起半边蓝天。
与药案引起的热议相比,李案似乎只是民主民主法治精英的冷饭。然而就象征意义而言,这是近年来民主民主法治精英群体赢得的最漂亮的一仗。李庄辩护律师杨学林指出,“李庄被撤诉以后有许多律师事务所在那天中午庆祝。李庄的第二季如仍然被判有罪的话,我敢断言,中国的刑辩律师至少有一半的人就不会做了,至少一半不做刑辩业务。而李庄第二季目前的结果,我可以非常欣慰地说一句,中国目前仍然做刑辩律师的,可能还会继续做下去。这样你就可以了解它的影响有多大了。 ”
可惜,没有几个草根为之喝彩。因为草根心里有个结:为什么要关注一个平时替权贵打官司的律师的命运?为黑社会头子辩护,这超出了草根对正义的想象,甚至与草根心目中的正义相反:律师似乎是要帮助坏人逃避法律的惩罚。律师是恶势力的一部分。
在这个阶段,草根也需要接近民主法治精英的学识与判断:即使一个罪恶滔天的人,他也需要有律师为其辩护,这不等于帮助其逃避法律的惩罚,而是要让法律的惩罚符合司法机关惩罚犯罪也必须遵守的起码程序。律师是司法制度不可或缺的一部分,其责任不是帮助司法机关加重对罪犯的惩罚,而是帮助司法机关准确、适度地适用法律,使哪怕是坏人也不至于受到过分的惩罚。律师的职业道德就在于他要为任何当事人——哪怕是恶人——提供最充分的法律保护。这样的制度设计不仅是对恶人有好处,而且对任何人都有好处。当律师不能为所谓的坏人提供服务的时候,又如何保证律师能为所谓的好人提供服务呢?这是草根必须理解民主法治精英的法律伦理的地方。
正像民主法治精英需要理解草根对于实质正义的执着一样,草根也需要体谅民主法治精英对于程序正义的忠诚。何况,在这里,当一个雄心勃勃的地方政治强人要拿“黑社会”开刀树立自己的政治形象,谁能保证这些“黑社会”分子还能受到公正的处罚而不是地方政治运动的牺牲品?当我们坐视有人被当成恶人为政治强人的权力殉葬,谁能保证自己不被当成坏人遭受无辜的惩罚?法律的程序正义就是要保护每一位公民得到法律的适当保护。也只有在每一位公民都得到公正保护的时候,任何一位公民才能指望得到法律的保护。这就是为什么在反恐的背景下,美国维权律师也不愿意为了国家安全的缘故让关押在古巴关塔那摩美军基地的恐怖分子失去公正审判的机会。
我们不能忘记,在重庆文强一案,有个女子显然是向文强卖淫,每次都得到五六千元的小费,但文强还是为此在他的死刑之外另获有期徒刑四年。我们必须达成这样一个法律共识:即使是恶人,也不应该给他安上无中生有的罪名。打黑的政治行动不能成为绑架法律的理由。与李庄一起为黑社会分子樊奇杭辩护的朱明勇律师的遭遇可以看到政治行动已经多大程度上扭曲了法律的程序正义:
“刑事诉讼一般分为三个阶段——侦查、审查起诉和审判,不管是新《律师法》还是13年未曾修改的《刑事诉讼法》,都明确规定,从侦查阶段开始,律师有权会见当事人,‘提供法律咨询,代理申诉控告’。但白纸黑字的法律条文,实践起来却被大打折扣。” 在侦查阶段,如果遇到“重大涉黑案或群体性案件”,律师们即便接受委托,也不能为当事人提供任何实质帮助,“一无所知,只能等待”。通常情况下,审查起诉阶段,律师们才能实质性地介入案件,会见到当事人。“人关在哪里,案件到了什么阶段,办案机关是哪里,可能的罪名有哪些,没有任何消息。” 近5个月后,朱明勇有了关于当事人第一个确定的消息,“案件已经到了重庆市检察院一分院,下周一可以来查阅材料”。2009年11月23日,朱明勇按时赶到检察院,一名工作人员却“拿着当天的报纸”告诉他,“没看到吗?案子已经到法院了”。朱明勇只能感叹,“速度之快超乎想象”。而在他赶往法院查询的时候,樊奇杭家属也接到法院的电话通知:“开庭时间定在12月7日,可以请律师了。”——这也是樊奇杭涉案以来,他的家属第一次从司法机构获得明确告知。宣东在重庆陈明亮涉黑案中担任辩护律师,他感叹,自己曾办理过十省市的数十起涉黑案件,而目前这种“公安机关出具的起诉意见书、检察机关出具的起诉书,以及法院的开庭通知同时接到”的情况,“在职业生涯中还是第一次遇到”。北京律师宣东曾经有过20年的法官经历,从黑龙江高院调至最高人民法院,接触的“都是重大刑事案件”。他说,“如果这个阶段还会见不到,的确有些反常”。(王鸿谅等:重庆打黑的连锁效应——李庄伪证案,摘引时语序有调整。)
那场轰动全国的地方打黑运动就是这样在把法律程序压缩、把被告人获得法律服务的权利挤掉的情况下轰轰烈烈地进行的。李庄就是在这样的政治背景下去为一个打击对象提供法律服务。看了李庄其人及其为龚刚模提供法律服务的过程,没有看到李庄作为一个不无瑕疵但无伤大雅的人有什么值得非议的地方,而他提供的法律服务也看不出有违律师职业道德。
对于李庄其人,《三联生活周刊》说,“虽然他不骗人,但说话也有些夸大,自我优越感太强,在当事人面前很牛气”。“李庄是‘那种毫无顾忌的人’,他的说话方式‘难免会给人不愉快的感觉’。对看守所的人,李庄可以大嗓门地责问:‘你们这样搞12月7日肯定开不了庭,将来政法委怪罪下来怎么办?’他甚至私下放话给同案的其他辩护律师,‘你代理的那个人死定了’。这种高调和张扬,在本刊记者采访到的数名与他有过接触的业内人士那里,都得到佐证。”然而,张扬不是美德,但也不等于犯罪。
至于职业水准,李庄“是一个对案子很尽心尽力的人,会想方设法达到当事人的预期。”很有趣的是,李庄案第二季的辩护律师之一杨学林在法庭上坦言,“我在未接触本案之前也从某些部门和媒体获悉了李庄的一些做法,对李庄的职业道德产生过怀疑。但是当我查阅了本案材料并且三次会见了李庄之后,我觉得我受骗了。我认为今天有必要在此为李庄正名:李庄是一个具有职业道德的优秀刑事辩护律师。”
斯伟江律师指出,“李庄只是一个非常普通的人,只是性格比较倔强而已。本案引人瞩目,只是因为李庄是一个在执业中的律师,这个职业本来是该保护犯罪嫌疑人合法权益的,律师不是国家专政机器的对立面,而恰恰是为了保证公民在国家机器面前有人依法保护他,毕竟公检法未必全是对的,否则,也不需要立国家赔偿法了。这种在履行职务过程中无辜被入罪。这和殴打,拘禁一个正在看病的医生一样,是一种双重伤害。因为,同时受伤的,是任何公民的律师辩护权。而今天的李庄案,是双重的双重伤害,所以,才更让人同情,也更让人担心中国犯罪嫌疑人能否得到律师真正的帮助。”
李庄的唯一罪过大概就是他到重庆的时候是带着对自己的职业水准的自信以及不肯向权贵下拜的傲骨而不是为了配合一场地方政治行动——也许这才是他获罪的唯一原因。果真如此,则岂不是唯应以法律之马首是瞻的律师职业共同体的不幸?坐视李庄一再为履行律师职责而受到直至追究,则简直是默认这个职业共同体的垮台。这就是为什么斯伟江律师决议抗争到底的原因所在:
李庄案这次,虽然更险,知难而进,在中国律师目前刑辩和公益之路越来越窄的今日,不要轻易放弃。李庄有罪或者无罪,不是律师能决定的,我们律师存在的独立价值是,我们拿我们理解的法律,独立维护李庄的法定权利,任何侵犯李庄合法权益的行为,必将受到揭露,记录在历史之中。任何人,既活在当下,又活在历史之中。谁也逃避不了历史的审判。
律师知道,重庆司法机关并非在独立办案。他们是在为地方政治服务。所以杨学林律师面对重庆法官这个同属法律职业共同体的集体也只能求助于法官的“良心”:“我在这里请求各位法官凭着你们对于法律的忠诚,以你们的良心来作出经得起历史检验的裁决。我衷心地希望在将来的某一天,当今天在座的法官、检察官和辩护律师再次见面的时候,我们大家都能说这样一句话:‘当年咱们办理李庄案,起码对得起自己的良心了’。”这一呼吁印证了这样的常识:一切法律、政治、道德背后的唯一可通约的因素就是良心。在良心这里,民主法治精英与草根之间有了真正可以沟通的桥梁。这也是建立精英与草根共识的可靠基础。良知、常识、学识完全可以相互沟通,彼此影响,进而使民主与法治既反映草根良知又吸纳精英学识。
三、 精英可与草根、官员构建共识以推动民主法治
关于那场导致李庄无辜受罚的地方政治实验,我还想说,这是我们这个单一制国家的悲哀,因为它未能给雄心勃勃的政客足够的政治游刃空间,致使试图有所作为的政客不惜以牺牲法治为代价来推行政治实验,使其政治实验背上了扼杀法治的恶名。设想中国是个联邦制国家,一个省相当于一个相对独立的政治单元,只要一个人在那里获得普选票的多数支持,就可以把那个地方变成一块政治实验田,顺理成章地把自己竞选时提出的政治纲领变成政治现实,这样做没有问题,因为选民已经通过投票赋予这种政纲以付诸实施的正当性,哪怕在那里实行在其他地方看来多么骇人听闻的“新政”或“复辟”,都无须辩护,因为本地选民已经开了政治绿灯。目前体制的一个困境就是它迫使一个想在某地实施政治实验的政客因其复辟极左政治而饱受民主民主法治精英的非议,同时政客自己又因热衷于政治实验而置法律的程序正义于不顾,导致法治被扭曲,给本地法治环境带来贻害无穷的后患。它扭曲了法治,抹黑了政治实验。
这一事实,更使我们有必要强调精英与草根的共识构建,同时,官员最好也为了自己的利益加入其中。因为,民主,不能仅仅成为精英的个人冒险。没有草根作为自由与平等主体参与的民主就不是民主,官员以民意的名义推行某种政治纲领会因未经普选任职而缺乏真正的民意基础与正当性。 而法治,当它没有民主的基础,也缺乏正当性和影响力。法治也应该反映民意。学识不能成为排除常识的理由。我们必须承认每个公民有权利也有能力履行自己的公民责任。罗尔斯的话值得我们记取:“社会的统一建立在各种合乎理性的学说达成重叠共识的基础上。只有当政治上积极行动的公民的确认,而正义要求与公民的根本利益又没有太大冲突的时候,稳定才有可能。”
倘若在政府借口会导致社会动荡而拒绝公民普选的同时精英也以法治、人性尊严的名义罔顾草根关于实体正义的良知诉求,那么草根大众在这个国家就始终只是权利的门外汉,这不是因为他们欠缺善意和才干,而是因为他们被拒绝赋予使用权利的机会。这是一种需要通过精英的反省来根治的罪恶。精英的反省可以使自己从对草根的歧视中释放出来,获得精神的自由,从而投身于构建与草根共识的事业中来,免得有一天野心勃勃的政客以民意的名义宣告这些歧视民意的精英乃是人民的公敌。