• 钱子文:历史与现实——中国传统法制中的情感积淀

    [摘要]   本文试图从“情感积淀”的角度,界定“礼”和“刑”的调整范围,分析古代立法的基本情境、法律对百姓生活的作用程度,以及其对当下中国的影响。

    [关键词]  礼与刑;法制传统;情感积淀;百姓生活;法律文化

    知识分子的生命在于独立思考,“如果与权力顾客的妓女,商业大众的超女,或者是推推就就的歌女没有两样,那知识界的尊严也就荡然无存了”![1]只有独立的思考,才能不断解释真实世界的秩序与苦难。这种思考的深度从根本上决定着一个民族的历史走向。知识分子的终极使命和价值,莫过于此。而当下知识分子的当务之急,莫过于建构一个“本土化的情感体验表达”体系。[2]制度必须要有情感积淀作基础,否则这种制度是不可持续的,法律作为正式约束的一种,自然也不例外。任何独立思想的诞生都离不开对民族情感积淀的理解。独立人格的形成无非是把这种情感积淀咀嚼之后融入自已的血液,久而久之就成了一个民族的文化。因此,要考察中国的法律制度对中国社会的作用,必须从文化层面入手,深刻剖析这种情感积淀的过程。

    一、“礼”“刑”的调整范围

    我们常说“公私分明”,公即国家或政府——“公域”,私即私人——“私域”。也就是说,在中国传统社会中,社会系统分为“公域”和“私域”两个部分。“礼”更多的是私人在社会生活中的伦理规则,君臣关系、祭祀活动等其实也是皇家的私人行为,它规范调整私域,如家庭成员之间的关系、人际交往。“刑”更多的是君王为维护专制统治而制定的,靠公共(国家)权力运行的惩罚规则,规范调整公域,如国家权力的运行、公共秩序、公共资源配置等。

    私域最主要的社会关系莫过于人身关系和财产关系。由于商品经济的不发达,财产关系在中国传统社会中处于很边缘的地位,强调意思自治、社会自治缺乏必要的社会土壤。人身关系,尤其是人与人之间的交往关系,则受到历代统治者和思想家们的关注。他们发现在一个封闭的熟人社会中,用“礼”来实施统治成本最低——不需要专门的国家机器;效果最稳定——差序格局,各有其份。公域更强调公共权力的合法(理)运行、统治阶级治理,在历代统治者眼中,国家(统治)安全、统治秩序无疑是最重要的。“刑”通过打击“侵权行为”,包括侵犯皇权统治、危害统治秩序、侵犯其他人(那时候还没有公民,只有臣民、子民)的权利等,可以最高效的实施统治——铲除“异己”;权威最鲜明——杀一儆百,高压统治。

    但是在公与私之间肯定还存在一个边界冲突地带,靠什么来治理?现代社会中有第三部门,但在传统中国社会是不可靠的。在现代社会公权力更多的是要解决以下问题,在竞争社会中分配(公共)资源;维护社会秩序、正义;提供公共品,如国防、基础教育、公共医疗等;保障基本人权,如自由、平等、公平等;……相反在中国传统社会中,公共权力最根本的目的是维护统治秩序。君王对手中的权力的理解为:“天子”,即权力来源于上天,不需要对民负责;普天之下莫非王土;率土之滨,莫非王臣,即权力范围及于整个国家,整个天下都是自已的私产;“子民”、“草民”,即民权意识里民是很卑微的,像草一样,且“弃之如草芥”。

    皇权优位与民间劣势决定了皇权与民权的博弈结果是老百姓无权利。皇帝在政治上,掌握权位,控制着下层向上流动的渠道,具有强大的组织与控制能力;军事上,军权独享,大量的军队随时可以镇压反抗;经济上,掌握财政税收权,控制经济命脉;文化上,官家控制教育,实施思想控制。而民间,政治上无权,既没有参与政治、表达权利诉求的权力,也没有基本的人权,所谓“腹诽罪”,连想想都是犯罪;经济上无财产,土地为皇家私有,附着于土地之上的私有财产随时可能被剥夺;军事上无反抗组织力,毕竟“兵马未动,粮草先行”,没有私有财产怎么可能有造反的本钱;文化上民智未开,官家施行严格的思想意识形态控制,将所有的情感积淀全部瓦解,在老百姓的意识里没有那个“份儿”——那种被认为很自然的生活方式。强权与弱势的博弈结果是,君王暴力必然侵犯私域!

    皇权很强大,但是皇帝没法抵御大灾大难,没法在遇到饥荒的年月赈济灾民,即使有也是杯水车薪。没法制止官僚机器对百姓的过度汲取,最终导致财政税收枯竭,老百姓到最后没有农产品可供官僚榨取。当老百姓没法活下去的时候,于是“揭竿而起”改朝换代。然后重复秦人不暇自哀,而后人哀之后人哀之而不鉴之,亦使后人而复哀后人也”的故事。

    二、中国传统社会中的法律

    法律的作用有个两层次。一是它本身具有的属性作用,即法律是行为和利益分配的规则,规范行为、使权力合法化和利益格局化是其根本作用,在这之上衍生出了对制度之善的诉求,即众人对正义的要求。二是它在一定的经济社会背景下所实际发挥的作用,在不同的社会历史条件会有不同的效果。

    法律在中国传统社会中究竟占什么地位,起什么作用?前者是由统治者对法律的态度和百姓的反抗能力决定的,后者则法律对普通百姓生活的影响程度。

    (一)统治者心目中的法律

    统治者对法律的态度源于其对权力的认识,即立法权、执法权、司法权和百姓反抗能力的认识。

    1.立法权

    “君主独断,法自君出”,立法主体是君王。在家国同构的封建社会,君王拥有最高的立法权。在君王的意识里,天下是老子的,规矩得由老子定,老子才是主子。即使是“礼”也是由统治者认可才上升为法律的。封建家长制钟情于“一言堂”,臣民没有话语权。君王根据自已的好恶制定法律,怎么对自已有利就怎么来。更重要的是,“法令由一统,民以吏为师”,民意未独立,百姓说穿了在当时就是依附于君王的一个个土豆,要最终把他们收拾起来并非易事。

    2.执法权

    皇帝通过选派、分封官吏行使行政权,官吏的行政执法权派生自皇权。理论上所有的官吏都必须听从皇帝的旨意,执行他的意志。对不听话的官吏不仅打屁股,搞不好还要杀头。皇帝不仅对官吏有惩罚权,而且惩罚不仅直接还很残酷。同时这种权力没有任何监督和制约,皇帝是可以无法无天的。

    3.司法权

    在传统的中国社会司法和行政是不分家的,司法机关从未从行政机关独立出来。司法机关没有财政税收权,这个权力是行政机关的,也就是说司法长官要向行政长官要钱。“拿人手短,吃人嘴短”,是很自然的事。另外,司法官员的行政级别常常低于行政官员,下属不敢不听上司的话。即使在有的朝代分别设置了司法机关和行政机关,但实质上没有多大意义,顶多是司法官员听从行政官员的旨意多替他分担一点事务罢了。皇帝拥有最后的裁决权,在诸如死刑等问题上,最后还要皇帝核准。

    4.百姓的反抗能力

    皇权优位与民间劣势决定了在正常情况下,民众是没有任何反抗能力的,至少这堆土豆的反抗不足以撼动皇权统治的根基。没有足够的反抗力量,也就没有任何谈判资本。民众只不过是君王控制下的木偶而已,只能任其摆布。

    总之,在皇帝看来所有的事最后都得由“联”来定。道之以政,齐之以刑,民免而无耻道之以德,齐之以礼,有耻且格”,只不过是供他选择的统治工具而已。“以礼义治之者,积礼义以刑罚治之者,积刑罚。刑罚积而民怨背,礼义积而民和亲……道之以德教者,德教洽而民气乐驱之以刑罚者,法令积而民风哀”,固然重要,但更重要的是权力行使过程中所获得的情感体验——人治所获得的独特的君王感觉。

    (二)法律与百姓的生活

    不可否认在中国传统社会中,法律最重要的功能莫过于规范指引、教化(软控制)和政治统治(暴力强制)三重功能。“礼要求家族成员的行为符合其身分,权利义务决定于亲疏、尊卑、长幼的差别。法律上关于亲属间的侵犯伤害行为处分不同常人,不适用一般条文,而是根据亲疏、尊卑、长幼之序,制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼,关系愈亲则定罪愈轻反之,卑幼杀伤尊长,关系愈亲则处分愈重。荀子说由士以上则必以礼乐节之,众庶百姓则必以法数制之。荀悦从荣辱的观点加以解释说:礼教荣辱以加君子,化其情也桎梏鞭扑加以小人,治其刑也。君子不犯辱,况于刑乎小人不忌刑,况于辱乎?”为维持政治、社会秩序,主要地是维护君权,巩固中央集权的专制主义,维护父权和夫权,维护家族主义。自汉儒提出三纲的口号以来,三纲五常一直是我国伦理的核心,同时也是法律的指导原则。君权、父权、夫权不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫处分极重。谋反、不孝诅骂父母、恶逆殴及谋杀祖父母、父母、杀夫都属于十恶不赦骂父母,唐、宋、明、清皆为绞死,殴者斩决,致父母于死,元、明、清重至凌迟妻殴夫至死者,唐、宋、明、清律皆处斩刑,故杀、谋杀,明、清皆重至凌迟。[3]

    古代立法的目的无外乎以下四方面:首先,维护统治秩序,强化中央集权,保持政权的稳固和延续;其次,通过立法规定子民缴纳皇粮的义务,保证财政税收权,从民间汲取财富满足统治集团的物质享受欲望,维持国家机器的运转;再次,钳制思想,“民可使由之,不可使知之”,达到上智下愚的目的,即在百姓的情感里植下奴性的种子;最后,通过暴力机构,这个皇家保安团强制臣民遵守统治秩序。简单的说就是为了实现统治目的,通过“礼”同化精神、情感;通过“刑”在肉体上消灭异己。

    让我们回到历史的深处,在大的时空背景中看看当时的立法环境。有人说,“每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时期所处的有助于他们发展的环境,影响着他们以后的一切。”钱穆先生认为,“各地文化精神之不同,穷其根源,最先还是由于自然环境之区别,而影响其生活方式。再由生活方式影响到文化精神。”法律是社会关系的制度化,是文化精神的重要组成部分,特殊的自然地理环境和社会环境决定着其发展。

    自然地理环境不仅是人类活动的场所,也深深地影响着一个民族的情感积淀,进而影响着一个国家的统治方式。首先,我国辽阔、复杂的疆土,隐含着割据分裂的因素,“山高皇帝远”,加大了治理难度。其次,复杂的自然地理塑造了不同的民族文化。在高寒的草原地带、河流灌溉的平原、滨海地带以及近海之岛屿,分别形成了游牧文化、农耕文化、商业文化(商品经济不发达不等于文化不发达)三种不同类型的文化。客观上存在着民族文化的交流与冲突,君王对不同文化心存戒备。再次,优越的自然地理环境,形成了封闭的经济社会系统,君王皇权意识极度膨胀,民权(意识)空间被压缩;小农经济形态,社会依赖度很低,民众抗争缺乏共同的利益基础。只要君王不动他的“老婆孩子热炕头”,反抗是没有动力的。最后,由于崇山峻岭、江河湖水、距离遥远等因素,对外的文化交流很少,再加上特殊的地缘因素——周边的文明形态远远落后于“天朝上国”,有交流主要也是文明的输出。西方现代的公民思想(权利意识、法治观念等)直到清朝晚期才被引进,用于改造社会经济法律制度。因此,皇帝抛弃了民主而选择了专制。

    社会环境是在一定的历史时期各种社会关系交互影响的结果,不仅为社会活动提供了基本条件,也决定着人们的行为方式,最终决定着一个国家统治的基本形态。君民关系方面,君主通过暴力或者继承获取统治权,而且这种统治权是靠剥夺私权利得来的,而不是“公民权利的让渡”,更不是契约代理关系。子民有义务无权利,他们没有财产也就无所谓权利,在他们的情感积淀中没有权利,没有属于他们自已的“份儿”。

    在社会自治方面,统治阶层由于害怕民众组织起来,而不断强化社会控制,施行高压统治。教育被士阶层、门阀地主垄断,民智未开,民众没有权利这种情感积淀。社会反抗能力事实上已经被瓦解,但不等于民众停止了反抗。这种反抗就像高压锅里的气体,当没有出气口的时候,只能演变为新的朝代更替。

    从国家治理能力来看,主要是中央政府的治理能力,所有权力体系当中的人都是为皇帝尽忠的[4],“事无巨细皆决于上”,但总有下属不听话的时候。五代十国的纷争,藩镇割据的内乱,总在历史的相似节点上反复出现。统治者深信法令行,则国治法令弛,则国乱”,希望通过严刑峻法防治危害统治的行为,叛乱、谋反不论在哪个朝代都是重罪。

    历史上几次游牧民族的入侵和统治,不可避免的带来了文明的交流与冲突。我国是一个多民族的国家,事实上存在多种文明形态。民族融合从来就没有停止过,这个过程也是一个文明交流、碰撞、冲突的过程,游牧文化与农耕文化的交锋,一定程度上加剧了刑事领域的残酷性。

    立法实践上,“引礼入法 ,礼法结合”,且“以礼为主导,以法为准绳;以礼为内涵,以法为外貌;以礼移民心于隐微,以法彰善恶于明显;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平”[5]私域(关系)被刑事化。

    基于此,形成了中国传统法制的基本特征。第一,维护专制皇权。皇权是封建专制政体的核心,也是封建上层建筑的重要组成部分。维护皇权成为古代法制的首要任务。同时,法律维护专制皇权与以民为本,抑强扶弱是并行不悖的。第二,家国一体,伦理本位。中国法律的起源与发展,与血缘关系紧密联系在一起,家国同构,带有明显的宗法伦理色彩。第三,引礼入法,礼法结合。礼是中国古代社会长期存在的,旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列典章文物制度与社会礼仪规范的总称,实际上起着国家大法作用。第四,追求和谐,调处息争。古代法制追求“和谐”表现在无讼是求,调处息争,重调解。

    从大的时空背景来看,法的发展有三个维度。首先,延续和继承原有的法制资源,并根据实践需要做适当调整,以求逐步完善。其次,移植借鉴外来的法治经验,但必须要解决本土化问题,要得到社会的认可,即必须是相容的,否则由于缺少成长的社会土壤最终只会枯萎。最后,也是最重要的是开拓创新,突破制度惯性,在创新中发展以求进步,但如何实现新旧法律制度的有效衔接始终是一个巨大的挑战。法制变迁只有立足本土,实现资源的有效整合,才能增加公共利益。中国古代法制发展过程中,其基本特征始终是一贯的,也深深地影响了百姓的生活。

    今天当我们回过头去看中国的传统法制,她的本质是如此的血腥与真实。暴政之下无民主,更无民权。当屠刀架在脖子里,并且随时可能落下来的时候,我无力反抗,也不敢反抗。这个古老、勤劳而智慧的民族,直到今天,其骨子里还流淌着那时的血。权利不争取是不可能有人白送的,尤其是要从权力手中获得。而权力从来是恶的,至多是个恶之花。除了做权力顾客的妓女,商业大众的超女,或者是推推就就的歌女。而事实上民众没有这种资格,民众只能反抗。统治需要合理的借口,最合理的莫过于法治。然而,统治者却打着“礼”的旗号,行高压统治之行径。礼通过自律制约民众,成本最低。严刑峻法,靠强制力制约民众,最省事。这就是历史。

    庶民百姓不仅要知礼节,还要受制于法。古人说:“刑不上大夫,礼不下庶人。失礼入刑士大夫读圣贤书,受道德伦理的教育和熏陶,知耻守礼,自不会犯法,无需刑的制裁。荀子说:“由士以上则必以礼乐节之,众庶百姓则必以法数制之。”法理如此,实践亦然。

    在司法中,官官相护,极有同理心。“元、明、清法律都规定官吏与齐民因婚姻、钱债、田土等事与平民涉讼,许家人代理,不许用公文行移,违者地方官笞四十。郑瑞曾就此事做评论说:士夫或被人牵告,止许家人代理,票中不得开士夫姓名,若系上司词状,则开而不点。倘令士大夫亵衣小帽出入衙门,岂独同乡士大夫有狐兔之感,即我辈亦当设身处地也。 此外,劣绅刁衿因与地方官往来,勾结书吏,凭借地位,可以代为说情,常横行乡里,插手诉讼,从中取利。[6]

    当然,也有的老百姓相信“有理走遍天下”。“以理维权”和“依法维权”一直是他们维权的根本方式。百姓为了自身经济利益,为了泄愤,往往不得己而打官司。不少人为了田、房屋、尊严也常常卷入诉讼之中。哪怕司法不公,哪怕法律本身不能给自已公正,他们仍然要讨一个说法。

    今天依然重复着昨天的故事。这个民族的大车延着历史的轨迹向前滑动,留下一道道深深地辄印,却不是因为厚重,而是片片斑驳的血迹——血的祭奠。权力会在良知和现实里觉醒吗?

    民主在试错中前进,制度在实践中完善。没有人会否认,人治的法制要向法治的法制转变。权力一定要有法律的制约,一定要在依人民意志制定的法的授权范围内活动。古代刑法中严厉惩治贪污腐败、渎职犯罪等严刑峻法,在当下仍有借鉴意义。在治理腐败中,株连是必要的,贪官污吏的家属同样因为其行为获益,尤其是在其知情的情况下,“同甘共苦”也是应该的。没有人会否认,经济与伦理的共生,是社会和谐的基础。挖掘传统思想文化中的精髓,包括礼在内,建设与经济社会发展相适应的伦理基础,比如要“忠”(于国家和公共利益)、“信”(任社会,不尔虞我诈)、孝(敬长辈)、知廉耻。内心安宁、人际关系和谐、家庭和睦、不断增加公共利益、生态环境良好,不仅是先哲的智慧,也是和谐社会的基础。更不会有人会否认,权力必须保障公民基本权利。

    “其实治理一个国家并不需要太多的东西,良知加常识就够了。”(周孝正,2008)或许,平民百姓能够拥有属于自已的“份儿”,是因为处于优位的人的良知,是因为制度的良知,是因为社会的良知,还没有死去……[7]

    法律,不仅是要有秩序,还要有人情味。中国的传统法制恰恰是只为秩序,而缺乏人情味。“礼崩乐坏”给了统治者重建秩序的借口。法律与百姓生活的关系,建立在冷冰冰的权力之上,没有情感积淀,没有“份儿”。

    总之,中华民族独特的“情感积淀”过程,造就了独特的法制传统。君王的法律是为统治秩序服务的,冷冰冰的权力之上没有民主,没有属于平民百姓的“份儿”,没有人情味。而这个古老、勤劳而智慧的民族,直到今天,其骨子里还流淌着那时的血……

    注释及参考文献:

    [1]明怀从萧瀚的被迫停课到白庙的主动公开http://www.chinaelections.org/Newsinfo.asp?NewsID=172630

    [2]汪丁丁刘苏里:中国问题及其复杂性http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?Newsid=174853

    [3]瞿同祖法律在中国社会中的作用——历史的考察http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=163451

    [4]任剑涛:宪政分权视野中的央地关系http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=106752

    [5]司马南法比天大,一个可疑的说法http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=163376

    [6]瞿同祖法律在中国社会中的作用——历史的考察http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=163451

    [7]钱子文:总理的尊严宣言http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=173276

    作者简介:

    钱子文,男,山东财政学院财税与公共管理学院07级公共事业管理专业学生。主修公共管理、法学。课外主要关注“三农”问题、县域经济和公共危机治理。

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